BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 186/14 Verkündet am: 18. Februar 2015 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 569 Abs. 2, § 573 Abs. 2 Nr. 1 Zur Kündigung eines Mietverhältnisses wegen Zigarettengeruchs im Treppenhaus. BGH, Urteil vom 18. Februar 2015 - VIII ZR 186/14 - LG Düsseldorf AG Düsseldorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Februar 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision de s Beklagten wird das Urteil der 21. Zivilkammer des La ndgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der 7 5 - jährige Beklagte ist seit 40 Jahren Mieter einer Wohnung der Kl ä- gerin in D . . Die Mieträume waren ihm zunächst als Hausmeisterwo h- nung überlassen worden. Nach Kündigung des Hausmeistervertrages schlo s- sen die Parteien unter dem 29. Dezember 200 8 einen Wohn raum mietvertrag auf unbestimmte Zeit zu einer monatliche n h- nung des Beklagten wird in dem Mehrfamilienhaus nur noch ein kleines Appa r- teme nt zu Wohnzwecken genutzt; die ü brigen Räume sind inzwischen zu Büros umgewandelt. 1 - 3 - Die Klägerin behauptet, dass von der Wohnung des Beklagten se it dem Tod seiner Ehefrau vor allem infolge unzureichender Lüftung der Wohnung über die Fenster und mangelnder Entleerung der gefüllten Aschenbecher Zigarette n- gestank ins Treppenhaus gelange und dort zu erheblichen Geruchsbelästigu n- gen führe . Der Beklagte habe diesen Zustand trotz Abmahnung nicht abgestellt. Wegen d ieser Umstände hat die Klägerin mit der Kla g e schrift die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses erklärt. Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das L andgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr ündung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Räumungsklage sei begründet, weil die fristlose Kündigung der Kl ä- gerin das Mietverhältnis der Parteien beendet habe. Zwar sei nicht davon au s- zugehen, dass dem Beklagten eine Pflichtverletzung in Form " exzessiven Ra u- chens " zur Last falle . Dies würde nach der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs voraussetzen, dass das Rauchen in der Wohnung Schäden veru r- sachte, die nicht mehr mit normalen Schönheitsreparaturen zu beseitigen seien. Ein solches " exze ssives Rauchen " habe die Klägerin indes nicht vorgetragen; 2 3 4 5 6 - 4 - nach unwiderlegte m Vortrag des Beklagten belaufe sich sein Zigarettenkonsum auf täglich 15 Zigaretten. Die fristlose Kündigung sei aber be rechtigt gewesen, weil der Beklagte in einer den Hausfrie den störenden Weise keine Maßnahmen dagegen getroffen habe, dass Zigarettenrauch aus seiner Wohnung in den Hausflur ziehe, so n- dern dies im Gegenteil durch sein Verhalten sogar noch gefördert habe. De nn der Beklagte habe seine Aschenbecher nicht entleert un d auch nicht für ausre i- chende Lüftung über die Fenster seiner Wohnung gesorgt . Dies habe zur Folge gehabt, dass der Zigarettenrauch aus seiner Wohnung in das Treppenhaus g e- zogen sei und zu einer Gesundheitsgefährdung der Mitbewohner ge führt habe . Zwar h abe der Beklagte erstinstanzlich bestritten, dass Zigarettenrauch aus seiner Wohnung in das Treppenhaus ziehe und er nicht ausreichend über die Fenster lüfte. Auch habe das Amtsgericht dieses Bestreiten zu Unrecht als verspätet und deshalb unbeachtlich ang esehen. Der Beklagte habe jedoch in seiner Berufungsbegründung ausdrücklich eingeräumt und somit im Sinne des § 288 ZPO zugestanden , dass aus seiner Wohnung Zigarettenrauch in das Treppenhaus ziehe. Aufgrund der Aussage des Zeugen B . sei die Kamme r auch davon überzeugt, dass ein geändertes Verhalten des Beklagten seit dem Jahr 2011 die Ursache dafür sei, dass Zigarettenrauch aus de ssen Wohnung in das Tre p- penhaus ziehe und dort zu erheblichen Geruchsbelästigungen führe . Denn der Zeuge B . habe be kundet, dass er das Gebäude in seiner Eigenschaft als Makler und Vertreter der Klägerin in den Jahren 2011 und 2012 mehrfach betr e- ten und im Treppenhaus kalten Rauchgestank wahrgenommen habe. In der Wohnung des Beklagten seien jeweils die Rollläden herunte rgezogen gewesen . Bei einer dieser Gelegenheit en habe er auch mit Einverständnis des Beklagten 7 8 9 - 5 - dessen Wohnung betreten, in der sich fünf nicht geleerte Aschenbec h er befu n- den hätten und es " wie in einer Räucherkammer " gerochen habe. Aus der glaubhaften Auss age des Zeugen ergebe sich, dass der Beklagte nicht ausre i- chend lüfte, selbst wenn er, wie er behaupte, die Fenster ständig " auf Kipp " ste l le. Dass e r die Aschenbecher selten leere, habe der Beklagte selbst nicht bestritten. Die erforderliche Abmahnung sei darin zu sehen, dass der Zeuge B . dem Beklagten zuletzt noch einmal zeitnah zur ausgesprochenen Künd i- gung im Auftrag der Klägerin verdeutlicht habe, dass er mit einer Kündigung rechnen müsse, wenn er sein Verhalten bezüglich der Geruchsbelästigung im Treppenhaus und der Nichtleerung der Aschenbecher nicht ändere. Der erstmals in der zweite n Instanz gehaltene Vortrag des Beklagten, bauliche Mängel seien dafür verantwortlich, dass Zigarettenrauch in den Hau s- flur ziehe, dass auch in den anderen als B üros genutzten Wohnungen geraucht werde oder dass es aus anderen Gründen im Treppenhaus ohnehin stinke, s ei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Das Gleiche gelte für den weiteren - an sich erheblichen - Vortrag, dass die Klägerin durch geringf ügige Veränderung an der Wohnungstür ein Entweichen des Zigarettenrauchs in den Flur verhindern könn t e. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger in auf Räumung der von de m Beklagten gemieteten Wohnung nicht bejaht werden. D ie vom Berufungsgericht zu m Kündigungsgrund getroffenen Feststellungen beruhen auf einer rechtsfehlerhaften Tatsachenermittlung und Beweiswürd i- gung . 10 11 - 6 - 1. Nach der Generalklausel des § 543 Abs. 1 BGB kann das Mietverhäl t- nis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos gekündigt w e rden. Ein solcher Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragspar teien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhäl t- nisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. § 569 Abs. 2 BGB ergänzt dies dahin, dass auch die nachhaltige Störung des Hausfriedens einen solchen wichtigen Grund darstellen kann. Eine nachhaltige Störung des Hausfriedens setzt voraus, dass eine Mie t- partei die gem äß § 241 Abs. 2 BGB aus dem Gebot der gegenseitigen Rüc k- sichtnahme folgende Pflicht, sich bei der Nutzung der Mietsache so zu verha l- ten, dass die anderen Mieter nicht mehr als unvermeidlich gestört werden, in schwerwiegender Weise verletzt (Staud i n g er/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014 § 569 Rn. 24 mwN ; Blank in Blank/Börst inghaus, Mi ete, 4. Aufl., § 569 Rn. 19 ). Diese Voraussetzungen werden von den Feststellungen des Berufungsgerichts - soweit verfahrens fehlerfrei getroffen - nicht getragen. a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus , dass der B e- klagte seine mietvertra glichen Pflichten nicht schon dadurch verletzt, dass er in seiner Wohnung täglich 15 Zigaretten raucht. Denn eine (Individual - ) Ver - einbarung, dass dem Beklagten das Rauchen innerhalb seiner Wohnung nicht erlaubt ist, haben die Parteien nicht getroffen; ein dahingehendes gesetzliches Verbot besteht ebenfalls nicht. Zwar hat der Senat entschieden, dass sogenanntes " exzessives Ra u- chen " , das zu Verschlechterungen der Wohnung führt, die sich mit normalen Schönheitsreparaturen nicht mehr beseitigen lassen, de n vertragsgemäße n 12 13 14 15 - 7 - Ge brauch überschreite t und eine Schadensersatzpflicht de s Mieters zur Folge haben k ann (Senatsurteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 37/07, NJW 2008, 1439 Rn. 2 1 ff. ). D ie Klägerin hat aber nicht geltend gemacht, dass ein solcher Fall hier vor liege, sondern ihre Kündigung darauf gestützt, dass es zu Geruchsb e- lästigungen im Treppenhaus komm e , weil der Beklagte in seiner Wohnung die Aschenbecher nicht leere und nicht ausreichend über die Fenster lüfte. Es ist daher davon auszugehen, dass sich das Rauchen des Beklagten in seiner Wohnung im Rahmen des vertragsgemäßen Gebrauchs hält. b) Im Ansatzpunkt zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angeno m- men, dass ein Mieter, der in seiner Wohnung raucht, aufgrund des mietvertra g- lichen Gebots der Rück sichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) gehalten sein kann , einfache und zumutbare Maßnahmen (etwa die Lüftung über die Fenster) zur Vermeidung einer Beeinträchtigung der Mitmieter zu ergreifen . E ine durch Ve r- letzung einer solchen Rücksichtnahmepflicht verursachte G eruchsbelästigung der Mitbewohner kann auch eine Störung des Hausfriedens darstell en, insb e- sondere wenn die Intensität der Beeinträchtigungen ein unerträgliches und /oder gesundheitsgefährdendes Ausmaß erreicht. Ob diese Umstände die w eitere For t setzung des Mietverhältnisses für den Vermieter unzumutbar machen und ihn deshalb zur fristlosen Kündigung berechtigen, ist im Wege der tatrichterl i- chen Würdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu en t- scheiden. c) Bei der Feststellung und Wü rdigung der insoweit maßgeblichen Tats a- chen sind d em Berufungsgericht jedoch , wie die Revisi on zu Recht rügt, mehr e- re schwerwiegende Rechtsfehler unterlaufen . aa) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht zunächst an genommen, der Beklagte habe in der Berufun gsbegründung nach § 288 Abs. 1 ZPO zugesta n- 16 17 18 - 8 - den, dass aus seiner Wohnung , noch dazu in erheblichem Umfang , ( " kalter " ) Zigarettenrauch in das Treppenhaus entweiche. Ein Geständnis in diesem Sinne liegt nur vor, wenn sich der Einlassung der Partei auf den Vortrag der Gegenseite ein zumindest konkludent zum Au s- druck gebrachter Geständniswille entnehmen lässt ; dies hat das Revisionsg e- richt selbständig zu überprüfen ( st. Rspr.; BGH, Urteile vom 12. März 1991 - XI ZR 85/90, NJW 1991, 1683 unter II 1 ; vom 22. Ma i 2001 - VI ZR 74/00, NJW 2001, 2550 unter II 3 ) . Ein solcher Geständniswille ist hier jedoch nicht geg e- ben. (1) Wie die Revision zutreffend ausführt und auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, hatte der Beklagte bereits in der ersten In stanz eine Geruchsbelästigung im Treppenhaus ausdrücklich bestritten. Die Ausfü h- rungen des Beklagten in der Berufungsbegründung können schon deshalb - jedenfalls bei der gebotenen verständigen Würdigung - nicht dahin verstanden werden, dass der Beklagte nu nmehr eine von seiner Wohnung ausgehende erhebliche Geruchsbelästigung zugestehen wollte. Vielmehr hat sich der B e- klagte - vor dem Hintergrund, dass das angefochtene Urteil des Amtsgerichts ihm angelastet hat, aus seiner Wohnung zögen angeblich unstreitig erhebliche Mengen von Zigarettenqualm in das Treppenhaus, wodurch die Gesundheit der Bewohner gefährdet sei - e rsichtlich nur vehement dagegen wenden wollen , dass eine erhebliche oder gar die Gesundheit der Bewohner gefährdende G e- ruchsbeeinträchtigung im T reppenhaus vorhanden gewesen sei. Zudem hat er bei dieser Gelegenheit geltend gemacht, dass eine etwaige Geruchsbeeinträc h- tigung auch von anderen Rauchern im Hause stammen könne und es zu den im Verantwortungsbereich de r Klä gerin l iegenden Instandhaltungsp flichten gehöre, für eine ausreichende Abdichtung der Wohnungstüre zu sorgen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ein prozessuales Geständnis deshalb 19 20 - 9 - nicht darin, dass die Berufungsbegründung des Beklagten in diesem Zusa m- menhang ein " Lüftun gsproblem , welches objektiv bestehen mag " erwähnt hat . (2) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht übersehen, dass der B e- klagte in einem weiteren, vor der ersten mündlichen Verhandlung in der Ber u- fungsinstanz eingegangenen Schriftsatz vom 14. August 201 3 mit der Formuli e- rung " der Gestank, wenn er denn überhaupt vorhanden wäre. . . " zum Ausdruck gebracht hat, dass die von der Klägerin behaupteten Treppenhausgerüche (we i terhin) bestritten werden. In der stillschweigenden Bezugnahme auf die vorbereitende n Schrift s ä t- ze in der mündlichen Verhandlung konnte auch aus diesem Grund kein G e- ständnis lie gen. Ein Geständnis kann wirksam nur in der mündlichen Verhan d- lung (etwa durch Bezugnahme auf die Schriftsätze) abgegeben werden. Ein Vorbringen in einem vorbereit enden Schriftsatz genügt für sich genommen nicht und kann bis zur mündlichen Verhandlung widerrufen werden ( BGH, Urteil vom 23. September 19 66 - VI ZR 136/65, VRS 31, 404 unter I 2 b). Selbst wenn der Beklagte somit - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerh aft angenommen hat - in der Berufungsbegründung eine Geruchsbeeinträchtigung zugestanden hätte, läge in dem weiteren, vor de r ersten mündlichen Verhandlung gehaltenen Vo r- trag im Schriftsatz vom 14. August 2013 ein wirksamer Widerruf, der der A n- nahme eines Geständnisses durch die Antragstellung in der mündlichen Ve r- handlung entgegenstünde. bb) Ohne hinreichende Tatsachengrundlage und unter Verstoß gegen § 286 ZPO hat das Berufungsgericht weiter angenommen , dass seit dem Jahr 2011 ( ständig ) Zigare t tenrauch in den unteren Teil des Treppenhauses ziehe und dort zu erheblichen Geruchsbelästigungen führe, und dies dem Beklagten anzulasten sei, weil er in seiner Wohnung täglich rauche, ohne über die Fe n ster 21 22 23 - 10 - zu lüften oder die Aschenbecher zu entleeren. Das Berufu ngsgericht hat sich insoweit mit der Aussage de s Zeugen B . begnügt, der nicht im Gebäude wohnt und lediglich bei einzelnen Gelegenheiten inner halb eines sich über me h- rere Jahre erstreckenden Zeitraums punktuelle Wahrnehmungen gemacht hat ( unangenehme r Zigarettenrauch oder kalte r Zigarettengestank im Treppenhaus sowie Geruch in der Wohnung des Beklagten " wie in einer Räucherkammer " , nicht geleerte Aschenbecher und heruntergelassene Rollläden ). Das Berufungsgericht hat v on der Möglichkeit, sich - etw a im Anschluss an die Zeugenvernehmung - durch Einnahme des Augenscheins (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) einen persönlichen Eindruck von den örtlichen Gegebenheiten zu verschaffen , keinen Gebrauch gemacht. Dies hätte aber zur sachgerechten B e- rücksichtigung zumin dest der vom Beklagten vorgetragenen räumlichen Ve r- hältnisse nahe gelegen u nd sich , wie die Revision zutreffend ausführt , nicht z u- letzt auch deshalb auf gedrängt , weil der von der Klägerin behauptete Urs a- chenzusammenhang nach der Lebenserfahrung nicht gerad e besonders pla u- sibel ersch eint . Denn es ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht, dass der Beklag te , zum Beispiel durch Offenstehenla s- sen der Wohnungstüre für längere Zeit, s eine Wohnung etwa gezielt in das Treppenhaus en tlüftet hätte . Dass allein das kurzzeitige Öffnen der Wohnung s- türe beim Verlassen oder Betreten der " Raucherwohnung " einen derartigen Luftaustausch in das Treppenhaus bewirkt, dass es zu Ge ruchs belästigungen in einem für die übrigen Mieter nicht mehr hinne hmbaren Ausmaß kommt , e r- schließt sich jedenfalls nicht ohne Weiteres. Feststellungen zu der von der Kl ä- gerin behaupteten Gesundheitsgefährdung der übrigen Mieter hat das Ber u- fungsgericht im Übrigen eben so wenig getroffen wie nähere Feststellungen zur Inten sität und Beständigkeit der behaupteten Geruchsbelästigungen . 24 - 11 - cc) Zu Recht rügt die Revision weiter , dass das Berufungsgericht sich u n ter Verletzung von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht mit naheliegenden anderen Ursachen der von ihm angenommen en Geruchsbe einträchtigungen im Tre p- penhaus befasst hat. Der Beklagte hatte insoweit geltend gemacht, dass auch in den Büros des Mehrfamilienhauses geraucht werde, dass es im Treppenhaus auch aus anderen Gründen (Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilz im Keller) " stink e " und dass schließlich etwaige, aus seiner Wohnung herrührende G e- ruchsbelästigungen auf bauliche n Mängel n , insbesondere eine r unzureiche n- de n Abdichtung der Wohnungstüre , beruhten. Dieses Vorbringen durfte das Berufungsgericht nicht, wie geschehen, nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen und infolgedessen seiner Entscheidung als unstreitig zugrunde legen, dass die vom Beklagten genannten anderen U r- sachen nicht in Betracht kämen . Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht ve r- kannt hat, trägt die Klägerin die Bew eislast dafür, dass eine vom Beklagten zu verantwortende Störung des Hausfriedens vorliegt. Deshalb m usste das Ber u- fungsgericht - selbst ohne entsprechenden ausdrücklichen Vortrag des Bekla g- ten - nach der Lebenserfahrung naheliegende andere und nicht vo m B eklagten zu verantwortende Ursachen der Geruchsbelästigung in B etracht ziehen . Dies drängte sich schon deshalb auf, weil ein Herrühren mehr als nur sporadischer Geruchsbelästigung en im Treppenflur allein durch das Öffnen der Wohnungstür beim Verlassen und Betreten der Wohnung - wie dargelegt - zumindest nicht besonders plausibel oder wahrscheinlich erscheint , sondern auch auf einen u n- zureichenden Abschluss der Wohnung zum Treppenhaus und damit auf einen grundsätzlich in der Sphäre der Klägerin liegenden Dic htigkeitsmangel der Wohnungstür hindeuten kann . d ) Auch b ei der gemäß § 543 Abs. 1 BGB erforderlichen Abwägung aller Umstände des Einzelfalls hat das Berufungsgericht , soweit es überhaupt abg e- 25 26 27 - 12 - wogen hat, nicht bedacht, dass etwaige Beeinträchtigungen der übrigen Mieter (bzw. Mitarbeiter der im Gebäude befindlichen Büros) durch Zigarettengerüche aus der Wohnung des Beklagten nur jeweils kurzzeitig andauern, weil sie ledi g- lich das Treppenhaus betreffen, das typischerweise nur zum Verlassen und B e- treten des Hauses und nicht zum längeren Aufenthalt benutzt wird. Konkrete Feststellungen dazu, welche Mieter sich überhaupt und in welchem Umfang beeinträchtigt fühlen und /oder beschwert haben, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht ge troffen. e) Entgegen der A uffassung der Revision ist die fristlose Kündigung der Klägerin allerdings nicht schon deshalb unwirksam, weil es an einer nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderlichen Abmahnung ge fehlt hätte . Nach den insoweit rechtsfehlerfreien und von der Revision auch n icht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Zeuge B . als Vertreter der Klägerin de m B e- klagten bei einem Besuch Ende November/Anfang Dezember 2012 deutlich zu verstehen gegeben, dass er mit einer Kündigung der Klägerin rechnen müsse , wenn er sein Verhalten bezüglich der Geruchsbelästigung im Treppenhaus und der Nichtleerung der Aschenbecher nicht ändere. Eine weitere Konkretisierung des beanstandeten Verhaltens war nicht erforderlich. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts st ellt sich auch nicht aus a n- deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Denn auch die Voraussetzungen eine r ordentliche n Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen einer schuldhaften nicht unerheblichen Pflichtverletzung des Beklagten können au f- grund der fe hlerhaften Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts nicht b e- jaht werden. 28 29 - 13 - III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). D ie nicht e ntscheidungsreife Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurüc k- zuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Mö g- lichkeit der Verweisung an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts Gebrauch (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dr. Milger Dr. Achilles RiBGH Dr. Schneider ist wegen Urlaubs an der Unterschrift ver hindert. 3. März 2015 Dr . Fetzer Dr. Bünger Dr. Milger Vorinstanzen: AG Düsseldorf, Entscheidung vom 31.07.2013 - 24 C 1355/13 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2014 - 21 S 240/13 - 30
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