BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSV ZR 187/03 vom22. Januar 2004in dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja ZPO (2002) § 531 Abs. 2Im Revisionsverfahren ist nicht zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei der Zu-lassung neuen Tatsachenvortrags die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO be-achtet hat.BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 22. Januar 2004 durch dieRichter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin Dr. Stre-semannbeschlossen:Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfewird abgelehnt.Gründe: I.Der Beklagte, damals Gesellschafter der späteren Gemeinschuldnerin,kaufte von dieser mit notarieller Urkunde vom 29. April 1993 einen 738/1.000Miterbbaurechtsanteil verbunden mit dem Sondereigentum an gewerblichenRäumen. Als Kaufpreis wurden 300.000 DM vereinbart, wobei der Beklagte inAnrechnung auf den Kaufpreis mehrere auf dem Objekt lastende Grundschuldenübernahm. Der Beklagte zahlte 300.000 DM an die Verkäuferin bzw. löste mitdiesem Geld die Belastungen ab.Zu seinen Gunsten wurde am 17. März 1993 eine Auflassungsvormerkungzur Sicherung seines Anspruchs auf Übertragung des Teilerbbaurechts in dasGrundbuch eingetragen. Im April 1993 ist über das Vermögen der Gemein- - 3 -schuldnerin das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalterbestellt worden.Der Kläger verlangt von dem Beklagten, die Löschung der Auflassungs-vormerkung zu bewilligen. Hierzu hat der Kläger in erster Instanz nur vorge-bracht, die Gemeinschuldnerin sei schon bei Abschluß des Kaufvertrages "er-heblich überschuldet" gewesen. Mit den 300.000 DM sei deshalb nicht der Kauf-preis beglichen, sondern der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt worden. DiesenTatsachenvortrag hat das Landgericht für unschlüssig gehalten und die Klageabgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger zudem vorgetragen, es fehlean der nach der Teilungserklärung notwendigen Zustimmung der Eltern desBeklagten zur Veräußerung des Teilerbbaurechts. Auf der Grundlage dieses- unstreitig gebliebenen - Vorbringens hat das Oberlandesgericht der Klagestattgegeben.Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil hat derBeklagte Beschwerde eingelegt und die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe fürdas Beschwerdeverfahren beantragt.II.Der Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe ist nicht begründet, weildie Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) des Beklagten keinehinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO). Die Voraussetzungen füreine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben. - 4 -1. Wie auch die Beschwerdebegründung nicht verkennt, kann sich hier einZulassungsgrund allein wegen der Klärungsbedürftigkeit der Frage ergeben, obund ggf. unter welchen Voraussetzungen neuer Tatsachenvortrag in der Beru-fungsinstanz bei Unstreitigkeit über die in § 531 Abs. 2 ZPO geregelten Fällehinaus zuzulassen ist. Der mithin in Betracht kommende Zulassungsgrund einergrundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) setzt allerdingsvoraus, daß die Rechtssache nicht nur eine klärungsbedürftige und entschei-dungserhebliche, sondern auch eine klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft (Senat,Beschl. v. 27. März 2003, V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1944, zur Veröffentli-chung in BGHZ vorgesehen). Zumindest an dem Erfordernis der Klärungsfähig-keit fehlt es im vorliegenden Fall.2. Die Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage kann zugunsten desBeklagten unterstellt werden.a) Insbesondere kann davon ausgegangen werden, daß der Rechtsstreitauf der Grundlage allein des erstinstanzlichen Vorbringens des Klägers ohneweitere Feststellungen nicht entscheidungsreif ist. Nach seinem neuen, aberunstreitigen Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz steht dem Kläger hinge-gen ein Grundbuchberichtigungsanspruch zu. Die Eltern des Beklagten habenbei der Teilung ihres Erbbaurechts in ein Wohnungs- und ein Teilerbbaurecht dieVeräußerung des Teilerbbaurechts nach §§ 30, 12 WEG von der Zustimmungdes jeweils anderen Berechtigten abhängig gemacht. Diese Verfügungsbe-schränkung ist auch als Inhalt des Sondereigentums in das Grundbuch eingetra-gen. Nach § 12 Abs. 3 WEG wäre mithin die Zustimmung der Eltern des Beklag-ten, die Berechtigte des Wohnungserbbaurechts sind, erforderlich gewesen. Die- ebenfalls unstreitige - Verweigerung der Zustimmung führte zur Unwirksamkeit - 5 -auch des Kaufvertrages als Verpflichtungsgeschäft (vgl. Bamberger/Roth/Hügel,BGB, § 12 WEG Rdn. 12). Da das Erlöschen des gesicherten Anspruchs zumErlöschen der Vormerkung führt, ist mithin das Grundbuch, das die Vormerkungnoch immer ausweist, unrichtig geworden.b) Zugunsten des Beklagten kann weiter davon ausgegangen werden, daßdas neue, nämlich erstmals in der zweiten Instanz erfolgte Vorbringen wegenNachlässigkeit des Klägers nicht bereits gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPOzulässig gewesen ist.3. Zudem ist die geschilderte Rechtsfrage klärungsbedürftig. Während inder Literatur (Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 8; Münch-Komm-ZPO/Rimmelspacher, Aktualisierungsband, § 531 Rdn. 33) und von einemTeil der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Nürnberg, MDR 2003, 1133) dieAnsicht vertreten wird, unstreitiger neuer Tatsachenvortrag sei stets zuzulassen,lehnen andere Oberlandesgerichte eine Berücksichtigung solcher Behauptungenab, wenn nicht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen (OLGOldenburg, NJW 2002, 3556 f.; OLG Celle, OLGR 2003, 303, 307). Nach einervermittelnden Auffassung soll unstreitiges neues Vorbringen jedenfalls dannzuzulassen sein, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts andernfallsevident unrichtig wäre (OLG Hamm, NJW 2003, 2325 f; in Erwägung gezogenauch von OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. Oktober 2003, 23 U 222/02). Diese Proble-matik ist Folge der Umgestaltung des Berufungsverfahrens durch das am1. Januar 2002 in Kraft getretene Zivilprozeßreformgesetz. Dem zuvor geltendenRecht war sie in dieser Form nicht bekannt, weil die Mehrzahl der damals maß-gebenden Präklusionsregeln - insbesondere § 528 Abs. 1 und Abs. 2, § 527 ZPOa.F. - eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits zur Voraussetzung - 6 -machten, die bei unstreitigem Vorbringen nicht eintreten konnte (vgl. z.B. Musie-lak/Huber, ZPO, 2. Aufl., § 296 Rdn. 5). Das reformierte Verfahrensrecht schließthingegen durch § 531 Abs. 2 ZPO neuen Tatsachenvortrag weitgehend aus,ohne für diese Präklusion eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits zurVoraussetzung zu machen (Stackmann, NJW 2002, 781, 787; Rimmelspacher,NJW 2002, 1897, 1903). Allerdings galt mit § 528 Abs. 3 ZPO a.F. auch im frühe-ren Berufungsrecht eine Präklusionsbestimmung, die auf das Erfordernis einerVerzögerung verzichtete und für die gleichwohl anerkannt war, daß in der Beru-fungsinstanz unstreitig gewordener Tatsachenvortrag Berücksichtigung findenmußte (BGHZ 76, 133, 141).4. Bei der gegebenen Fallgestaltung ist die geschilderte Rechtsfrage imRevisionsverfahren allerdings nicht klärungsfähig. Selbst wenn dem Berufungs-gericht nämlich mit der Zulassung des neuen Tatsachenvortrags ein Verfahrens-fehler unterlaufen sein sollte, könnte dies in der Revision nicht mehr berücksich-tigt werden (so auch MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 35;Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 531 Rdn. 39; Baumbach/Lauterbach/Al-bers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 531 Rdn. 18). Damit müßte die Frage unbeant-wortet bleiben, ob in der Berufungsinstanz neuer, jedoch unstreitiger Tatsachen-vortrag auch dann zulässig ist, wenn die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPOnicht vorliegen. Klärungsfähig ist die Rechtsfrage allerdings dann, wenn dasBerufungsgericht solches Vorbringen nicht zugelassen hat (so im Fall OLG Celle,OLGR 2003, 303).a) Zu der Vorgängerregelung über die Präklusion neuen Vorbringens inder Berufungsinstanz gemäß § 528 ZPO a.F. entsprach es der Rechtsprechung(BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, NJW 1991, 1896, 1897 - 7 -m.w.N.; vgl. auch Senat, Urt. v. 21. Mai 1954, V ZR 1/54, LM § 4 PreisüberwVONr. 3; BGH, Urt. v. 21. Januar 1981, VIII ZR 10/80, NJW 1981, 928; Urt. v.26. Oktober 1983, IVb ZR 14/82, NJW 1984, 305; Urt. v. 28. Februar 1984, VI ZR70/82, NJW 1984, 1807, 1808; anders aber BGH, Urt. v. 29. März 1984, I ZR230/81, NJW 1985, 743 für verzichtbare neue Rügen zur Zulässigkeit der Klage;BGHZ 134, 127, 131 für die Rüge der internationalen Unzuständigkeit) und derherrschenden Meinung in der Literatur (vgl. etwa Stein/Jonas/Grunsky, ZPO,21. Aufl., § 528 Rdn. 18; Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 528 Rdn. 27), daß einefehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag, der bei verfahrens-fehlerfreiem Vorgehen des Berufungsgerichts hätte zurückgewiesen werdenmüssen, mit der Revision nicht mehr geltend gemacht werden konnte. Dies galtsowohl für neues Vorbringen in der Berufungsinstanz, das nach § 528 Abs. 1 undAbs. 2 ZPO a.F. nicht zugelassen werden durfte, als auch für Vorbringen, das inerster Instanz zu Recht zurückgewiesen worden und deshalb nach § 528 Abs. 3ZPO a.F. auch im zweiten Rechtszug ausgeschlossen war (BGH, Beschl. v.26. Februar 1991, XI ZR 163/90, aaO). Es war mithin nicht entscheidend, ob diePräklusionsbestimmungen zum Ziel hatten, Verzögerungen in zweiter Instanz zuvermeiden (a.A. wohl Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 531 Rdn. 24 f). Grundlagedieser Rechtsprechung war zum einen die Überlegung, daß die Beschleuni-gungswirkungen, welche die genannten Verfahrensvorschriften für den Rechts-streit insgesamt sichern sollten, nicht mehr herzustellen waren, nachdem dasBerufungsgericht das Vorbringen berücksichtigt hatte. Zum anderen lag ihr derGedanke zugrunde, daß bei einer Berücksichtigung des Verfahrensfehlers dieFeststellung des wahren Sachverhalts ohne zwingenden Grund eingeschränktund möglicherweise auch die Erledigung eines Rechtsstreits, der sonst sein Endegefunden hätte, weiter verzögert wird (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR163/90, aaO). - 8 -b) Diese Überlegungen lassen sich auch für § 531 Abs. 2 ZPO heranzie-hen. Zwar ist jetzt die Verfahrensbeschleunigung nicht mehr unmittelbares Zielder Präklusionsregeln, es soll aber unverändert eine ökonomische Verfahrensge-staltung erreicht und der zu diesem Zweck neudefinierten BerufungsfunktionRechnung getragen werden. Das Berufungsgericht soll das erstinstanzliche Urteilin erster Linie mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung überprüfenund deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen berück-sichtigen (Begründung zu § 531 Abs. 2 Satz 1 RegE, BT-Drucks. 14/4722,S. 101). Dieses Ziel läßt sich indessen nicht mehr erreichen, wenn das Beru-fungsgericht neues Vorbringen weitergehend als im Gesetz vorgesehen berück-sichtigt und insbesondere im Wege der Beweisaufnahme entsprechende Fest-stellung getroffen hat. Somit hätte auch eine Aufhebung des Berufungsurteilswegen dieses Verfahrensfehlers zur Folge, daß ohne zwingenden Grund eineEntscheidung ergehen müßte, die dem wahren Sachverhalt nicht in jeder Hinsichtentspricht. Präklusionsregeln wie § 531 Abs. 2 ZPO sind zwangsläufig nachteiligfür das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung (vgl. BVerfGE 55, 72,95). Für solche Defizite in gerichtlichen Erkenntnissen gibt es aber keine Recht-fertigung, wenn das durch die Nichtberücksichtigung von Vorbringen verfolgteprozeßökonomische Ziel nicht mehr zu erreichen ist. Zudem sind Ergebnissemöglich, die den Regelungszweck einer wirtschaftlichen Verfahrensgestaltungnicht nur verfehlen, sondern ihm zuwiderlaufen. Ist es nämlich revisibel, wenndas Berufungsgericht unter Mißachtung des § 531 Abs. 2 ZPO neuen Tatsachen-vortrag zuläßt, so kann sich in der Folge des aufhebenden Revisionsurteils- denkbar auch im vorliegenden Fall - die Notwendigkeit weiterer tatrichterlicherFeststellungen ergeben. - 9 -c) Diesem Ergebnis steht der Zweck des neu gestalteten Berufungsverfah-rens nicht entgegen. Zwar ist die Berufung nun als Instrument primär der Fehler-kontrolle und Fehlerbeseitigung keine vollwertige Tatsacheninstanz (BGH,Beschl. v. 28. Mai 2003, XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532). Die damit ver-bundene Stärkung der ersten Rechtszugs bedeutet aber nicht, daß eine Berück-sichtigung unzulässigen neuen Vorbringens deshalb zu einer Verfälschung desProzeßstoffs führt, weil die in der Eingangsinstanz geschaffene Tatsachen-grundlage auch für alle die Rechtsmittelzüge festgeschrieben werden sollte (a.A.Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 531 Rdn. 24 f). Anders als in der Revision (vgl.§§ 545, 546, 559 ZPO) findet in der Berufungsinstanz nicht nur eine Rechtskon-trolle unter Ausschluß neuen Tatsachenvortrags statt. Vielmehr sind neue An-griffs- und Verteidigungsmittel nicht schlechthin unzulässig, sondern nach § 531Abs. 2 ZPO nur von besonderen Voraussetzungen - insbesondere von fehlenderNachlässigkeit - abhängig gemacht. Folgerichtig zählt § 513 Abs. 1 ZPO zu denBerufungsgründen auch den Umstand, daß Tatsachen, die nach § 529 ZPOzugrunde zu legen sind, eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dies ist nach§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bei neuem Vorbringen der Fall, das nach § 531 Abs. 2ZPO zuzulassen ist.Tropf Krüger Klein Gaier Stresemann
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