BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 187/08 Verk374ndet am: 25. Februar 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 256; BGB 247 634 Nr. 4 Zur Zul344ssigkeit einer Feststellungsklage wegen M344ngeln einer Werkleistung. BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 - VII ZR 187/08 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richter Dr. Kuffer und Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. August 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Feststellungsklage abge-wiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger begehrt, soweit noch von Belang, die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn bis zum 30. Juli 2010 von allen weiteren Scha-densersatzanspr374chen freizustellen, die die P.-GmbH, Zweigniederlassung B. gegen ihn wegen der mangelhaften Leistungen der Beklagten beim Aufbringen eines Korrosionsschutzes an der Zaunanlage der Botschaft von K. in B., die Zaunfelder und Tore 25 bis 36 (richtig: 35) betreffend geltend machen kann. 1 - 3 - Der Kl344ger erstellte im Auftrag der P.-GmbH die aus 35 Zaunfeldern und Toren bestehende Zaunanlage. Die Beklagte versah die einzelnen Zaunele-mente aufgrund eines mit dem Kl344ger geschlossenen Werkvertrags mit einem Korrosionsschutz. Dazu wurden die einzelnen Felder und Tore sandgestrahlt, grundiert und pulverbeschichtet. Die nach Aufbringen des Korrosionsschutzes montierte Zaunanlage nahm die P.-GmbH zu einem nicht n344her bekannten Zeit-punkt im Jahre 2004 ab. 2 Im Juni 2006 zeigte die P.-GmbH erhebliche Farbabplatzungen und Roststellen an der Zaunanlage an und forderte den Kl344ger zur M344ngelbeseiti-gung auf. Im Juli 2006 gab der Kl344ger diese M344ngelanzeige an die Beklagte weiter. Nachdem diese mit Schreiben vom 30. August 2006 ihre Einstands-pflicht verneint hatte, leitete das Landgericht auf Antrag des Kl344gers, der der Beklagten am 4. Oktober 2006 zugestellt wurde, ein selbst344ndiges Beweisver-fahren zu den Ursachen der Sch344den ein. In diesem Verfahren erstellte der Sachverst344ndige Dr. K. unter dem 24. Januar 2007 ein schriftliches Gutachten, das er am 2. Mai 2007 m374ndlich erl344uterte. Danach sind die Sch344den haupt-s344chlich auf eine unzureichende Haftung der organischen Beschichtung auf dem metallischen Untergrund und damit eine unzureichende Untergrundvorbe-handlung zur374ckzuf374hren. Dar374ber hinaus ist die geringe Dicke der Beschich-tung, insbesondere der Grundbeschichtung an den Kanten schadensurs344chlich geworden. 3 Die P.-GmbH, die den Kl344ger bereits mit Schreiben vom 6. September 2006 zur M344ngelbeseitigung aufgefordert und ihm angedroht hat-te, bei Nichteinhaltung der bis 20. September 2006 gesetzten Frist die M344ngel durch einen Drittunternehmer beseitigen zu lassen, setzte ihm nach Abschluss des selbst344ndigen Beweisverfahrens eine letzte Frist bis 31. Juli 2007. Nach ergebnisloser Verhandlung der Parteien 374ber eine vergleichsweise L366sung er- 4 - 4 - kannte der Kl344ger, der sich selbst zur M344ngelbeseitigung nicht in der Lage sah, mit notarieller Urkunde vom 23. August 2007 an, die Beseitigung der M344ngel zu schulden und erkl344rte sich mit einer M344ngelbeseitigung durch die P.-GmbH ein-verstanden. Diese lie337 die M344ngel an den Toren und Feldern 1 bis 24 der Zaunanlage beseitigen und nahm den Kl344ger f374r diese Kosten in Anspruch. Die Tore und Zaunfelder 25 bis 35, die bisher noch keine Sch344den aufweisen, wur-den in die Sanierung nicht einbezogen. Der Kl344ger hat die Beklagte auf Freistellung von den Kosten der bereits erfolgten M344ngelbeseitigung in Anspruch genommen und die Feststellung be-gehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn bis 30. Juli 2010 von weiteren Schadensersatzanspr374chen freizustellen, die von der P.-GmbH wegen des mangelhaften Korrosionsschutzes der Zaunfelder und Tore 25 bis 35 geltend gemacht werden k366nnten. 5 Das Landgericht hat dem Kl344ger den Anspruch auf Freistellung von den bezifferten Schadensersatzforderungen zugesprochen und die Feststellungs-klage als unbegr374ndet abgewiesen, weil die Gew344hrleistungsanspr374che des Kl344gers verj344hrt seien. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsge-richt die Klage auf Freistellung von den bezifferten Anspr374chen als unbegr374ndet und auf die Berufung des Kl344gers die Feststellungsklage als unzul344ssig abge-wiesen. Gegen Letzteres richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Kl344gers. 6 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 7 Auf die Revision des Kl344gers war das Berufungsurteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit an einen ande-ren Senat des Berufungsgerichts zur374ckzuverweisen, 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. I. Das Berufungsgericht sieht den Feststellungsantrag als unzul344ssig an, weil m366gliche Sch344den an den Toren und Zaunfeldern 25 bis 35, die auf von der Beklagten zu vertretenden M344ngeln beruhen k366nnten, derzeit noch nicht festgestellt seien. Der Kl344ger trage lediglich die Besorgnis vor, dass auch an diesen Zaunfeldern k374nftig Sch344den entstehen k366nnten. Es fehle daher an einer Bezeichnung des konkreten Mangels, aus dem der Kl344ger Schadensersatzan-spr374che ableiten k366nne. Ein dem Antrag stattgebendes Feststellungsurteil, das nur die Verpflichtung zum Ausgleich k374nftiger Schadensfolgen feststellen w374r-de, ohne dass der Schaden an sich feststehe, k366nne nicht ergehen. Der Klage fehle nicht nur der sachlich-rechtliche Anspruchsgrund, sondern auch der Vor-trag zu den tats344chlichen Voraussetzungen des Rechtsverh344ltnisses, das Ge-genstand der Feststellungsklage sein solle. Zudem fehle der Klage auch das Rechtsschutzbed374rfnis. Dem Kl344ger sei es zuzumuten, den Eintritt eines Scha-dens innerhalb der Verj344hrungsfrist abzuwarten und sodann Gew344hrleistungs-anspr374che geltend zu machen. Trete der Schaden erst nach Ablauf der Verj344h-rungsfrist auf, bestehe der Anspruch ohnehin nicht. Auch wenn sich aus dem Sachverst344ndigengutachten bereits M344ngel an den Zaunfeldern 25 bis 35 erg344-ben, w344re der Feststellungsantrag unzul344ssig; der Kl344ger k366nne n344mlich gleich Gew344hrleistungsrechte geltend machen. 8 - 6 - II. 9 Das h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Die Feststellungsklage ist zul344ssig. 10 1. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, es fehle in der Klage an einer Bezeichnung des konkreten Mangels und damit an der Darlegung eines zu kl344-renden Rechtsverh344ltnisses. Fehlerhaft st374tzt das Berufungsgericht sich auf das Urteil des Senats vom 26. September 1991 (VII ZR 245/90, BauR 1992, 115 = ZfBR 1992, 21). In jenem Rechtsstreit haben die Kl344ger die Feststellung be-gehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, Schadensersatz f374r alle weiteren, in dem eingeholten Gutachten bisher nicht festgestellten M344ngel zu leisten. Sie hatten insoweit nur vorgetragen, der schlechte Bautenstand bei Erstellung der Arbeiten rechtfertige die Annahme, dass 374ber die bereits festgestellten M344ngel hinaus weitere - bislang nicht entdeckte - M344ngel vorhanden seien. Es fehlte damit am Vortrag konkreter M344ngel, aus deren Vorhandensein Schadenser-satzanspr374che h344tten hergeleitet werden k366nnen. So liegt der Fall hier nicht. Der Kl344ger hat sich wegen der M344ngel auf das im selbst344ndigen Beweisverfah-ren eingeholte Sachverst344ndigengutachten berufen. Nach den vom Berufungs-gericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts ergibt sich dar-aus, dass die Konstruktion des Zaunes, insbesondere die Vielzahl der Spalten und Kanten, bei einer Pulverbeschichtung, wie sie von der Beklagten vorge-nommen wurde, unweigerlich zu Schwachstellen in der organischen Beschich-tung und zu einer Verk374rzung der Standzeit f374hrt. Die Schadensentwicklung bei den Zaunfeldern und Toren 1 bis 24 ist auf eine mangelhafte Untergrundvorbe-handlung vor dem Aufbringen der Beschichtung und auf die geringe Dicke der Beschichtung, insbesondere der Grundbeschichtung an den Kanten zur374ckzu-f374hren. Desweiteren ergibt sich aus diesen Feststellungen, dass die bisher kei-ne Sch344den aufweisenden Zaunfelder mit den schadhaften Zaunfeldern kon- - 7 - struktiv identisch sind. Die Zaunfelder und Tore 25 bis 35 sind daher zumindest insoweit mangelbehaftet, als die Dicke der Beschichtung im Bereich der Kanten unzureichend ist. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob auch insoweit eine mangelhafte Untergrundvorbehandlung erfolgt ist. 11 2. Der Feststellungsklage fehlt auch nicht das nach 247 256 Abs. 1 ZPO er-forderliche rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsver-h344ltnisses. a) Die bei einer Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht f374r einen k374nfti-gen Schaden erforderliche Voraussetzung, dass ein Schaden tats344chlich droht, ist erf374llt. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob daf374r die M366glichkeit eines Schadenseintritts ausreicht (BGH, Beschluss vom 9. Januar 2007, VI ZR 133/06, NJW-RR 2007, 601; Urteile vom 20. M344rz 2001 - VI ZR 325/99, NJW 2001, 3414 und 16. Januar 2001 - VI ZR 381/99, NJW 2001, 143) oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit gegeben sein muss (BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 m.w.N.). Wie bereits ausge-f374hrt, ist zumindest die Grundbeschichtung im Bereich der Kanten der Zaunfel-der und Tore 25 bis 35 nicht in der erforderlichen Dicke ausgef374hrt. Dadurch kann es, wie der Sachverst344ndige in seinem Gutachten vom 24. Januar 2007 ausgef374hrt hat, durch eindringendes Wasser in den nicht hinreichend gesch374tz-ten Bereich zur Korrosion kommen. Da sich bei den Zaunfeldern und Toren 1 bis 24 bereits in der Vergangenheit ein solches Schadensbild gezeigt hat, be-steht eine dahingehende Wahrscheinlichkeit auch f374r die Zaunfelder und Tore, die bisher noch keine derartigen Sch344den aufweisen. 12 b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kl344ger fehle das Rechts-schutzinteresse, weil ihm zuzumuten sei, den Eintritt des Schadens abzuwarten und sodann Gew344hrleistungsanspr374che geltend zu machen, ist dem Senat nicht 13 - 8 - nachvollziehbar. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverh344ltnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Kl344gers eine gegenw344rtige Gefahr oder Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen ( BGH, Urteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1495 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor. Warum es dem Kl344ger zuzumuten sein soll, den Eintritt des Schadens sogar 374ber den Ablauf der Verj344hrungsfrist hinaus abzuwarten, so dass er dann seinen Anspruch nicht mehr realisieren k366nnte, ist nicht erfindlich. Das Berufungsgericht verkennt eklatant die st344ndige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach schon mit R374cksicht auf eine drohende Verj344hrung das Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden darf (BGH, Urteil vom 20. M344rz 2008 - IX ZR 104/05, NJW 2008, 2647 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Januar 1972 - V ZR 20/71, VersR 1972, 459, 460; Urteil vom 7. April 1952 - III ZR 194/51, NJW 1952, 741; Z366ller/Greger, ZPO, 28. Aufl., 247 256 Rdn. 8 a). c) Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, das Rechtsschutzbed374rfnis fehle, weil der Kl344ger bereits Gew344hrleistungsrechte geltend machen k366nne. Vermutlich meint das Berufungsgericht damit, der Kl344-ger k366nne eine Leistungsklage erheben, und es ist weiter zu vermuten, dass es sich darauf berufen will, dass ein Feststellungsinteresse regelm344337ig dann fehlt, wenn ein Kl344ger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann (BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - I ZR 277/00 , MDR 2003, 1304; Urteil vom 21. Januar 2000 - V ZR 387/99, NJW 2000, 1256, 1257). Es ist nicht ersichtlich, welche Leistungsklage das Berufungsgericht gemeint haben k366nnte. 14 Eine auf Zahlung gerichtete Klage ist selbst dann nicht m366glich, wenn der Freistellungsanspruch des Kl344gers gem344337 247 251 Satz 2 1. Halbs. BGB be-reits in einen auf Geldzahlung gerichteten Anspruch 374bergegangen sein sollte 15 - 9 - (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 257/03, NJW 2007, 1809). Denn die Schadensh366he steht nicht fest. 16 Ob der Kl344ger statt der Feststellungsklage eine Freistellungsklage auch wegen der noch nicht geltend gemachten Schadensersatzanspr374che der P.-GmbH h344tte erheben k366nnen, ist ohne Belang. Das Rechtsschutzinteresse an der Feststellungsklage bleibt davon unber374hrt. Sind die Schadensersatzan-spr374che, von denen freizustellen ist, nicht bezifferbar, hat eine Freistellungskla-ge keine andere Wirkung als eine Feststellungsklage. Denn ein Titel auf Frei-stellung von unbezifferten Schadensersatzanspr374chen ist nicht vollstreckungs-f344hig (BGH, Urteil vom 30. M344rz 2000 - IX ZR 53/99, NJW 2000, 2814). 4. Die Feststellungsklage ist danach zul344ssig. F374r das weitere Verfahren, in dem die Begr374ndetheit der Klage zu pr374fen ist, wird vorsorglich auf Folgen-des hingewiesen: 17 a) Die Klage kann nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht wegen Verj344hrung des Schadensersatzanspruchs des Kl344gers abgewie-sen werden. Aus den festgestellten Daten l344sst sich der Ablauf der Gew344hrleis-tungsfrist bei Erhebung der Klage nicht ableiten. In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob die Leistungen der Beklagten der zweij344hrigen Gew344hr-leistungsfrist des 247 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB unterliegen, oder ob - wof374r viel spricht - die f374nfj344hrige Gew344hrleistungsfrist des 247 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB gilt. Der konkrete Zeitpunkt der Abnahme steht bisher nicht fest. Ausgehend von der Annahme des Landgerichts, die Abnahme sei sp344testens Ende Dezember 2004 erfolgt, w344re die zweij344hrige Verj344hrungsfrist gem344337 247 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB durch die Zustellung des Antrags auf Durchf374hrung des selbst344ndigen Beweis-verfahrens am 4. Oktober 2006 gehemmt worden. Die Hemmung endete ge-m344337 247 204 Abs. 2 Satz 1 BGB erst sechs Monate nach Abschluss des Verfah- 18 - 10 - rens am 2. Mai 2007. Vor deren Ende wurde am 25. Oktober 2007 die Be-kanntgabe des vom Kl344ger am 23. Oktober 2007 eingereichten ersten Prozess-kostenhilfeantrags an die Beklagte veranlasst und damit die Verj344hrung erneut gehemmt, 247 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB. Die Hemmung endete gem344337 247 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach der am 14. Dezember 2007 erfolgten Ent-scheidung 374ber diesen Antrag. Die Klage wurde der Beklagten bereits am 16. Januar 2008 zugestellt und damit die Verj344hrung gem344337 247 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut gehemmt. b) Feststellungen, wie sich die Beklagte zu den Gew344hrleistungsanspr374-chen des Kl344gers bez374glich der Beschichtungsm344ngel bei den Zaunfeldern und Toren 25 bis 35 verhalten hat, sind bisher nicht getroffen worden. Der Umstand, dass sich die Beklagte nach Abschluss des selbst344ndigen Beweisverfahrens auf Verhandlungen hinsichtlich der M344ngelbeseitigung bei den Zaunfeldern und Toren 1 bis 24 eingelassen hat, schlie337t nicht aus, dass sie die Gew344hrleistung f374r M344ngel der Zaunfelder und Tore 25 bis 35, die noch keine 344u337erlich sichtba-ren Sch344den aufwiesen, ernsthaft und endg374ltig abgelehnt hat. Daf374r spricht ihr 19 - 11 - bisheriges Verhalten im Prozess (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 344/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2003, 149 = ZfBR 2003, 253). Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Leupertz Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 05.03.2008 - 7 O 3648/07 - OLG Dresden, Entscheidung vom 29.08.2008 - 9 U 538/08 -
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