ECLI:DE:BGH:2016:300616UVIIZR188.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V II ZR 188/13 Verkündet am: 30. Juni 20 16 Klein J ustiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 242 Cd, 305c Abs. 2, § 307 Abs. 1 Bf, Cj; VOB/B § 13 Nr. 4, 5 a) Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerb s- vertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Bauträger selbst als Erstverwalter ermöglicht, ist unwirksam ( Anschluss an BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - VII ZR 308/12, BauR 2013, 2020). b) Zur Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung zur Mängelhaftung eines Bauträgers, der sich als Verwender nach Treu und Glauben auf eine etwaige U n- wirksamkeit dies er Klausel nicht berufen kann (Anschluss an BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 VII ZR 171/15, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 25. Februar 2016 VII ZR 49/15, BauR 2016, 1013). BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 - VII ZR 188/13 - OLG Brandenbur g LG Potsdam - 2 - Der V II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juni 2016 durch den Vorsitzende n Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke, Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Wimmer für Recht erkannt: D ie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. Juni 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger begehrt von der Beklagten die Beseitigung zahlreiche r Mä n- gel einer von ihm erworbenen Eigentumswohnung sowohl hinsichtlich der im Sondereigentum stehenden Bausubstanz (im Folgenden auch: am Sondere i- gentum) als auch der im Gemeinschaftseigentum stehenden Bausubstanz der Wohnanlage (im Folgenden auch: am Geme inschaftseigentum). Am 30. Dezember 2002 schlossen der Kläger und seine damalige L e- bensgefährtin (deren Rechte inzwischen auf ihn übergegangen sind) mit der Beklagten einen notariellen Vertrag über den Erwerb einer Eigentumswohnung in einer aus zehn Woh nungen bestehenden, zu sanierenden Anlage in dem 1 2 - 3 - Für die Mängelhaftung sollte gemäß § 2 des Erwerbsvertrags die VOB als vereinbart gelten; in Abänderung derselben sollte die Gewährle istungsfrist fünf Jahre ab Übergabe betragen. Die bei Übergabe des Kaufgegenstandes protokollarisch festgestellten Mängel sollten auf Veranlassung und Kosten von der Beklagten behoben werden. Die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Verkäufe r sollten bestehen bleiben. Die Abnahme des G e- meinschaftseigentums sollte "durch die Verwaltung gemäß WEG, gegebene n- falls unter Anwesenheit von Erwerbern", erfolgen. Verwalter zum Vertragszei t- punkt war die Beklagte. Die Beklagte erbrachte in der Folgezei t Sanierungsleistungen und meld e- te das Gemeinschaftseigentum sowie die Wohnungen im Herbst 2004 als b e- zugsfertig. Sie lud zu einem Abnahmetermin hinsichtlich des Gemeinschaftse i- gentums am 12. November 2004 ein, an dem Mitglieder des Verwaltungsbeirats der Wohnungseigentümergemeinschaft teilnahmen, nicht jedoch der Kläger. Das Abnahmeprotokoll wurde von der Beklagten für die Übernehmer - und Übergeberseite unterschrieben. Am 21. Januar 2005 übergab die Beklagte die Wohnung an den Kläger. Bereits zu diesem Zeitpunkt zeigte der Kläger verschiedene Mängel am G e- meinschafts - und Sondereigentum an. Das Protokoll der Begehung vom 21. Januar 2005 wurde an der dafür vorgesehenen Stelle lediglich von der B e- klagten unterschrieben. Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis nicht, sondern hinterlegte auf dem Notaranderkonto des beurkundenden Notars zunächst lediglich 30.000 Zwischen den Parteien kam es wegen des unvollständig hinterlegten Kaufpreises zu einem Rechtsstreit, in dem die jetzige Beklagte Rückabwicklung 3 4 5 6 7 - 4 - des Vertrags begehrte. Mit Urteil vom 22. Mai 2009 wurde ihre Klage abgewi e- sen, weil wegen diverser bestehender Mängel die Fälligkeit der Kaufpreisza h- lung verneint worden war. Am 11. November 2009 hat der Kläge r Klage wegen Mangelbeseit i- gung/Nacherfüllung eingereicht, die der Beklagten am 9. Januar 2010 zugestellt worden ist. Mit am 22. und 26. Januar 2010 zugestellten Schriftsätzen, die bei Gericht am 19. und 21. Januar 2010 eingegangen sind, hat der Kläger sei ne Klage erweitert. Er hat insgesamt 49 Mängel sowohl am Gemeinschaftseige n- tum als auch am Sondereigentum geltend gemacht, deren Beseitigung er b e- gehrt. Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben. Das Berufungsgericht hat die Bekl agte unter Abweisung der weiterg e- henden Klage zur Beseitigung zahlreicher, näher bezeichneter Mängel an der Gemeinschaftsanlage und in der Wohnung des Klägers verurteilt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsa n- trag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in MittBayNot 2014, 434 sowie in juris veröffentlicht ist, ist der Auffassung, der Kläger habe gegen die Beklagte hinsichtlich de r bestehenden Mängel am Gemeinschafts - und 8 9 10 11 - 5 - Sondereigentum einen Nacherfüllungs - bzw. Mangelbeseitigungsanspruch g e- mäß § 634 Nr. 1 BGB. Es finde Werkvertragsrecht Anwendung, weil die umfangreichen Ma ß- nahmen, zu denen sich die Beklagte verpflichtet habe, dem gesamten genut z- ten Objekt einen neuen Charakter gegeben hätten; sie seien nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar. Damit sei die Anwendung des Wer k- vertragsrechts auf Mängel der gesamten Bausubstanz gerechtfertigt. Die VOB/B sei in den Vertrag zwischen den Parteien nicht wirksam ei n- bezogen worden, da der Vertrag so formuliert sei, dass nicht erkennbar werde, in welchem Bereich überhaupt eine Anwendung der VOB/B erfolgen solle. Dies habe zur Folge, dass die gesetzlichen Gewährleistungsvo rschriften der §§ 633 ff. BGB Anwendung fänden. Es gehe um Mangelbeseitigungsansprüche, die vor Abnahme im Erfü l- lungsstadium geltend gemacht würden. Denn eine Abnahme habe weder b e- züglich des Gemeinschaftseigentums noch hinsichtlich des vom Kläger erwo r- benen Sondereigentums stattgefunden. Am 12. November 2004 habe eine wirksame Abnahme des Gemei n- schaftseigentums nicht stattgefunden. Eine Abnahmeerklärung sei nur durch die Beklagte abgegeben und unterschrieben worden. Eine solche Erklärung sei unwirksa m. Sie könne auch nicht auf die vertraglichen Regelungen des notarie l- len Vertrags gestützt werden, nach der der Verwalter eine solche Abnahme grundsätzlich erklären durfte. Die dort vorgesehene Abnahmeklausel sei eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die gegen grun d- legende gesetzliche Regelungen zur Abnahme verstoße und gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Eine individuelle Abnahme des Gemeinschaftse i- 12 13 14 15 - 6 - gentums durch den Kläger liege ebenfalls nicht vor. Auch aus dem Handeln des Verw altungsbeirats ergebe sich keine Abnahme. Der Kläger habe auch das Sondereigentum nicht abgenommen. In dem Protokoll der Abnahme vom 21. Januar 2005 finde sich eine entsprechende Erklärung des Klägers nicht. Mangels Abnahme befinde sich der Erwerbs vertrag noch im Erfüllung s- stadium und die Mängelverjährungsfrist habe noch nicht zu laufen begonnen. Das Bauwerk sei sowohl hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums als auch des Sondereigentums des Klägers mit Mängeln behaftet. II. Das hält der revision srechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. Es kann dahinstehen, ob die vom Berufungsgericht nicht näher begrü n- dete Auffassung zutrifft, die vom Kläger begehrte Beseitigung der Mängel kö n- ne gemäß § 634 Nr. 1 BGB vor Abnahme im Erfüllungsstadium verlangt we r- den. Jedenfalls muss sich die Beklagte zu ihren Lasten so behandeln lassen, als könnten Nacherfüllungsansprüche, gerichtet auf Mängelbeseitigung, gegen sie geltend gemacht werden. 1. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger die Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum verlangen kann. a) Eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat allerdings nicht stattgefunden. 16 17 18 19 20 21 - 7 - aa) Die Revision wendet sich zu Recht nicht gegen die Auffassung des Berufungsger ichts, dass die Beklagte als Verwalterin der Wohnungseigent ü- mergemeinschaft eine Abnahme für den Kläger nicht wirksam erklärt hat. Hie r- zu war die Beklagte nicht aufgrund der Abnahmeklausel in § 4 des Vertrags berechtigt, da diese von ihr gestellte Allgemei ne Geschäftsbedingung unwir k- sam ist. Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftse i- gentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, ist gemä ß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 VII ZR 308/12, BauR 2013, 2020 Rn. 7 ff.). bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Verwaltungsbeirat sei wirksam mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums bevollmächti gt wo r- den. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Die Revision zeigt keinen Sachvortrag auf, wonach die bei der durch die Beklagte erklärten Abnahme am 12. November 2004 anwesenden Mitglieder des Verwaltungsbeirats selbst eine Abnahme erklärt hätten. b) G leichwohl ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Ber u- fungsgericht seine Verurteilung auf § 634 Nr. 1, § 635 BGB gestützt hat. Denn der Beklagten ist es als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel in § 4 des Vertrags nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber dem Kläger darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde. Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspar tners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedi n- gung berufen und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen 22 23 24 25 - 8 - (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 VII ZR 49/15, BauR 2016, 1013 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 12. Mai 2016 VII ZR 171/15 Rn. 58, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; jeweils m.w.N.). Die Beklagte hat mit der genannten Klausel den Eindruck erweckt, dass das Erfüllu ngsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseige n- tums beendet sei (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 185/81, BauR 1983, 573, 575, juris Rn. 20 zur Teilabnahmefähigkeit des Gemeinschaftseige n- tums). Sie muss daher als Verwenderin nach Tr eu und Glauben (§ 242 BGB) den Nachteil tragen, dass sie trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftse i- gentums mit Mängelansprüchen konfrontiert wird. c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast für die Mängelfreiheit trifft, da tatsächlich keine wirksame Abnahme vorliegt. Der Unternehmer trägt vor Abnahme seiner Werk - leistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit; dies gilt auch dann, wenn der Besteller vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht (B GH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07, BauR 2009, 237 Rn. 14 = NZBau 2009, 117, m.w.N.). d) Die von der Revision im Zusammenhang mit dem vom Berufungsg e- richt festgestellten unzureichenden Schallschutz (I.1. des Tenors) und der fa l- schen Hofpflas terung (I.14. des Tenors) erhobenen Verfahrensrügen aus § 286 ZPO hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. Auch Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der Anwendung von § 635 Abs. 3 BGB liegen entgegen der Ansicht der R evision nicht vor. Sie setzt ledi g- lich ihre Würdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts. 26 27 28 - 9 - e) Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht. Die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB beginnt erst mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB. 2. Der Kläger kann von der Beklagten auch die Beseitigung der Mängel am Sondereigentum verlangen. a) Das Sondereigentum ist vom Kläger ebenfalls nicht abgenommen worden. Diese Feststellung des Berufungsgerich ts wird von den Parteien nicht angegriffen und begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Vereinb a- rung einer Mängelhaftung nach Bestimmungen der VOB mit einer Verjährung s- frist von fünf Jahren ab Übergabe nicht unberücksichtigt bleiben. Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um von der Beklagten gestel l- te Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die von den Parteien nicht angegriffenen allgemeinen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Vertrag sklauseln, die es im Rahmen der Beurteilung der Regelung zur Abnahme des Gemeinschaft s- eigentums getroffen hat, tragen auch die Qualifizierung dieser Regelungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen. Es kann dahinstehen, ob diese Vertragsklauseln nach § 30 7 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BGB unwirksam sind, weil sie nicht klar und verständlich sind, wofür einiges spricht. Jedenfalls kann sich die Beklagte als Verwenderin auf eine solche Unwirksamkeit nicht berufen (vgl. oben II.1.b)). Bei einer Geltung der Kla useln hat der Kläger unter Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei einer Auslegung zu Lasten des Verwenders der Klausel gehen, b e- reits ab der Übergabe der Wohnung die zuerkannten Ansprüche auf Beseit i- gung der Mängel am Sondereigentum. 29 30 31 32 33 34 - 10 - § 2 Ab s. 3 Sätze 2 und 3 des Erwerbsvertrags regeln, dass die Vorschri f- ten der VOB/B zur Mängelhaftung mit der Maßgabe gelten sollen, dass die Ve r- jährungsfrist fünf Jahre dauert und mit der Übergabe beginnt. Diese Regelung modifiziert § 13 Nr. 4 VOB/B (2000) ode r § 13 Nr. 4 VOB/B (2002/2003) und verweist jedenfalls auch auf den Mängelbeseitigungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (2000) oder § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (2002/2003). Sie erfasst die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche wegen ma n- gelhafter Bauleistungen am Sondereigentum. Der Beginn der Verjährung dieser Ansprüche bereits mit der Übergabe lässt im Zweifel den Rückschluss zu, die Ansprüche sollten schon zu diesem Zeitpunkt bestehen. c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenomme n, dass die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast für die Mängelfreiheit trifft, da auch das So n- dereigentum nicht abgenommen worden ist (vgl. oben II.1.c)). d) Die Ansprüche sind nicht verjährt. Der Kläger hat mit der Erhebung der Klage und ihrer Erwe iterung unter Berücksichtigung von § 167 ZPO die in § 2 Abs. 3 Satz 3 vereinbarte Frist eingehalten. 35 36 37 38 - 11 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Wimmer Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 11.07.2012 - 8 O 469/09 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 13.06.2013 - 12 U 162/12 - 39
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