BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 189/06 Verk374ndet am: 18. Dezember 2008 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 157 B, 158; HOAI 247 4 Abs. 1 a) Zur Auslegung eines Architekten- und Ingenieurvertrages als bedingt erteilten Auftrag, wenn die Leistungen f374r ein erstes Haus bereits endg374ltig beauftragt sind und die Leistungen f374r weitere H344user nur dann erbracht werden sollen, wenn diese H344user nach der vom Verkaufserfolg abh344ngigen Entschlie337ung des Auftraggebers errichtet werden. b) Wird eine schriftliche Honorarvereinbarung in einem Architektenvertrag unter der Bedingung geschlossen, dass ein bestimmtes Projekt durchgef374hrt wird, und wird sp344ter ein davon abweichendes Projekt durchgef374hrt, ist die f374r das abweichende Projekt getroffene Honorarvereinbarung auch dann nicht schrift-lich bei Auftragserteilung im Sinne des 247 4 Abs. 1 HOAI getroffen, wenn das Honorar unver344ndert bleibt. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 189/06 - OLG Braunschweig LG G366ttingen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 24. August 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zah-lung von mehr als 35.585,87 200 nebst Zinsen verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens und des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verlangt Honorar f374r Architekten- und Ingenieurleistungen f374r ein Bauvorhaben der beklagten Bautr344gergesellschaft. Der Kl344ger hat Leistun-gen f374r die H344user 1 bis 4 dieses Bauvorhabens erbracht. Im Streit ist noch das Honorar f374r die Leistungen betreffend die H344user 3 und 4. 1 Am 1. Oktober 2001 schlossen die Parteien einen schriftlichen Vertrag 374ber s344mtliche Planungs-, Bauleitungs- und Statikberechnungsleistungen zur 2 - 3 - Erstellung eines Mehrfamilienhauses zu einem Pauschalhonorar von 200.000 DM. Am Ende des Vertrages ist ferner bestimmt: "Abh344ngig vom Verkaufserfolg bzw. dem zuk374nftigen jeweiligen Verkaufserfolg sind weitere insgesamt vier Wohngeb344ude mit je-weils rd. 16 Eigentumswohnungen - gleicher Typus wie oben - an gleicher Stelle auf dem Grundst374ck "C. -Stra337e" geplant (s. auch Zeichnungen). Hier erh344lt das Architekturb374ro H. zu den gleichen Bedingungen dieses Hauptvertrages eine abwei-chende Pauschalverg374tung von statt 150.000 DM plus 50.000 DM = 200.000 DM jeweils nur 90.000 DM pauschal zuz374glich 30.000 DM (Statik) = 120.000 DM je Wohngeb344ude zwei bzw. drei bzw. vier bzw. f374nf. Die Zahlungsmodalit344ten gem344337 diesem Hauptvertrag bleiben 10 %-weise (s.o.) bestehen." Die Arbeiten f374r Haus 1 wurden vom Kl344ger erbracht und mit 200.000 DM verg374tet; sie sind nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits. 3 Die Arbeiten f374r Haus 2 wurden vom Kl344ger erbracht und mit 120.000 DM verg374tet. Nachdem es zwischen den Parteien anl344sslich der Arbei-ten f374r Haus 4 zu einem Zerw374rfnis kam, stellte der Kl344ger f374r Haus 2 eine Rechnung nach den Mindests344tzen der HOAI und verlangte eine weitere Zah-lung in H366he von 78.491,89 200. Insoweit ist die Klage vom Landgericht rechts-kr344ftig abgewiesen worden. 4 Der Kl344ger erbrachte ebenfalls Leistungen f374r die H344user 3 und 4. Diese H344user wurden abweichend von den H344usern 1 und 2 mit lediglich 12 Wohn-einheiten und einer Etage weniger errichtet. Die Arbeiten f374r Haus 3 wurden bis Oktober 2004 fertig gestellt und vom Kl344ger zun344chst in Anlehnung an ein Pau- 5 - 4 - schalhonorar in H366he von 120.000 DM mit drei Abschlagsrechnungen abge-rechnet, auf die der Kl344ger 58.282,75 200 erhielt. 6 Im Dezember 2004 k374ndigte die Beklagte das Vertragsverh344ltnis mit dem Kl344ger fristlos. Der Kl344ger stellte daraufhin verschiedene Schlussrechnungen, zuletzt eine solche 374ber weitere 61.602,93 200 f374r Haus 3 und eine 374ber 82.171,84 200 f374r erbrachte Leistungen f374r Haus 4, jeweils basierend auf den Mindests344tzen der HOAI. Hierauf hat das Berufungsgericht ihm auf der Grund-lage der Mindests344tze 58.314,72 200 f374r Haus 3 und 63.591,61 200 f374r Haus 4 (ins-gesamt 121.906,33 200) zugesprochen. Es hat u.a. ausgef374hrt, selbst wenn auf der Grundlage des Pauschalhonorars von 120.000 DM abgerechnet werde, st374nden dem Kl344ger 35.585,87 200 zu. Der Senat hat die Revision zugelassen, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 35.585,87 200 nebst Zinsen verurteilt worden ist. In diesem Umfang begehrt die Beklagte weiter Klageabweisung. 7 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 Auf das Schuldverh344ltnis findet das B374rgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 9 - 5 - I. 10 Das Berufungsgericht meint, der Kl344ger k366nne die Leistungen f374r die H344user 3 und 4 gem344337 247 4 Abs. 1 und 4 HOAI nach den Mindests344tzen der HOAI abrechnen. Die Parteien h344tten bei Auftragserteilung keine schriftliche Honorarvereinbarung getroffen, so dass die Mindests344tze g344lten. Es k366nne deshalb offenbleiben, ob ein Fall des 247 4 Abs. 2 HOAI vorliege. Die Beklagte habe mit dem Kl344ger jeweils selbst344ndige Architektenvertr344ge 374ber die Leistun-gen f374r die H344user 2 bis 4 geschlossen. Es liege eine Sukzessivbeauftragung im Rahmen eines Optionsvertrages vor. Aus dem Vertrag vom 1. Oktober 2001 ergebe sich eindeutig, dass nicht ein Abruf bereits bindend vereinbarter Leis-tungen vereinbart sei, sondern es neben dem Abschluss des Vertrages f374r das Haus 1 weiterer Nebenvertr344ge betreffend die H344user 2 bis 5 bedurft habe, um von einer bindenden Beauftragung des Kl344gers auszugehen. Die Beklagte habe sich absichern wollen f374r den Fall, dass das Bauvorhaben nicht fortgef374hrt wer-de. Bei einer stufenweisen Beauftragung des Architekten in Form eines Vorver-trages sei 247 4 HOAI auf jeden Abschnitt der Beauftragung gesondert anzuwen-den. Ob sich die Parteien in solchen F344llen bei Auftragserteilung noch 374ber die Verg374tungsgrundlagen einig seien, sei m366glicherweise fraglich, so dass sie die Fortgeltung der Vereinbarung schriftlich best344tigen m374ssten. Dies k366nne auch durch Bezugnahme auf den Rahmen- oder Vorvertrag geschehen. Die Berufung des Kl344gers auf die Unwirksamkeit der Honorarvereinba-rung sei auch nicht gem344337 247 242 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte habe, wie ihr Verlangen nach einer geringeren Verg374tung beweise, selbst nicht auf die Wirksamkeit der Verg374tungsvereinbarung vertraut. Sie sei weniger schutzw374r-dig als ein normaler Auftraggeber, da ihr als Bautr344gerin bekannt sei - oder zu-mindest bekannt sein m374sse -, dass die HOAI zwingendes Preisrecht enthalte. 11 - 6 - II. 12 Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung in entscheidenden Punkten nicht stand. 13 1. Das Berufungsgericht hat die Auslegung des Vertrages rechtsfehler-haft vorgenommen, weil es den Prozessstoff nicht ausreichend gew374rdigt hat. Zu Unrecht hat es angenommen, der Wortlaut der Vereinbarung sei eindeutig dahin auszulegen, dass noch weitere Vertr344ge h344tten geschlossen werden m374ssen. a) Das Berufungsgericht hatte zu beurteilen, wie der Vertrag vom 1. Ok-tober 2001 in dem Punkt zu verstehen war, der die T344tigkeit des Kl344gers f374r die weiteren H344user betraf. Insoweit kam nicht ernsthaft in Betracht, dass die Be-klagte sich in der Weise binden wollte, dass sie die Planungen f374r die H344user 2 bis 4 bereits unbedingt beauftragte und sich deshalb nur durch eine freie K374n-digung von diesem Auftrag h344tte befreien k366nnen. Die Vertragsgestaltung dien-te ersichtlich dazu, dieses Risiko zu vermeiden und der Beklagten die M366glich-keit einzur344umen, ohne weitere Planungskosten von einer Fortf374hrung des Bauvorhabens hinsichtlich der weiteren H344user abzusehen. 14 b) Problematisch war hingegen, ob die Parteien mit der Vereinbarung vom 1. Oktober 2001 einen Rahmen- oder Vorvertrag geschlossen haben oder aber die weiteren Planungen bereits unter der Bedingung in Auftrag gegeben waren, dass die Beklagte das Bauvorhaben fortf374hrt. In Betracht zu ziehen war auch, die Vereinbarung dahin auszulegen, dass die Parteien sich f374r den Fall der Fortf374hrung des Bauvorhabens bereits darauf verst344ndigt hatten, dass der Kl344ger verpflichtet war, die Architekten- und Ingenieurleistungen zu dem ver-einbarten Pauschalhonorar auszuf374hren, der Beklagten jedoch das Recht vor-behalten war, diese Leistungen abzurufen, so genannter Optionsvertrag. Der 15 - 7 - Wortlaut der Vereinbarung vom 1. Oktober 2001 ist dazu entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts nicht eindeutig. Wenn das Berufungsgericht sich f374r einen Vertragstyp im Wesentlichen mit dem Argument entschied, die Be-klagte habe sich nicht binden wollen, so hat es verkannt, dass eine solche Bin-dung bei allen in Betracht kommenden Auslegungsm366glichkeiten nicht eintrat. Auf dieser Grundlage h344tte das Berufungsgericht sich damit auseinandersetzen m374ssen, welche der Vertragsvarianten die Parteien gew344hlt haben. Die Ausf374h-rungen des Berufungsgerichts dazu sch366pfen den Prozessstoff nicht aus. c) Der Senat kann die Vereinbarung vom 1. Oktober 2001 selbst ausle-gen, da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind. Der Wortlaut des Vertrages legt die Einigung der Parteien dar374ber nahe, dass der Kl344ger mit den Leistun-gen f374r den Fall, dass die Beklagte das Bauvorhaben fortf374hrt, bereits beauf-tragt ist. Denn die Vereinbarung verh344lt sich nur noch zu dem Honorar, das dem Kl344ger zustehen soll, wenn er die Leistungen vornimmt. 16 Die Parteien waren sich jedenfalls dar374ber einig, dass der Kl344ger, sollte es zu einer Bebauung des Areals mit weiteren bis zu vier Wohnh344usern mit je-weils rund 16 Eigentumswohnungen - gleicher Typus - durch die Beklagte als Bautr344ger kommen, die gesamten Planungs-, Bau374berwachungs- und Statik-leistungen vornehmen sollte. Weiter waren sich die Parteien einig, dass dies zu den Bedingungen des Vertrages vom 1. Oktober 2001 geschehen sollte. Zudem haben sie Einigkeit dar374ber erzielt, dass dem Kl344ger f374r die Leistungen f374r je-des weitere Haus ein Pauschalhonorar von insgesamt 120.000 DM zustehen sollte. 17 Danach gibt es keine Grundlage f374r die Annahme, die Parteien h344tten noch weitere Vertr344ge schlie337en wollen. Denn die Parteien haben sich 374ber alle Punkte geeinigt, die nach ihrer Vorstellung einigungsbed374rftig waren. Sie haben 18 - 8 - auf die Bedingungen des Hauptvertrages und auf die dort vereinbarten Leistun-gen Bezug genommen. Auch das Honorar ist vereinbart. 19 Die Parteien haben die Wirksamkeit des abschlie337end verhandelten Ver-trages lediglich noch unter die Bedingung gestellt, dass die Beklagte die vom Verkaufserfolg abh344ngige Entscheidung trifft, die weiteren H344user bauen zu lassen. Die Beklagte hat weder die Beauftragung des Kl344gers lediglich in Aus-sicht gestellt, was als Rahmenvertrag h344tte angesehen werden k366nnen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - VII ZR 159/91, BauR 1992, 531 = ZfBR 1992, 215), noch haben sie regelungsbed374rftige Punkte offengelassen, was auf einen Vorvertrag deuten w374rde (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1987 - VII ZR 307/86, BGHZ 102, 384, 388). Auch haben sie der Beklagten f374r den Fall der Fortf374h-rung des Projekts nicht die Entscheidung offenhalten wollen, ob der Kl344ger mit den Leistungen beauftragt wird (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 211/07, zur Ver366ffentlichung bestimmt). Die Annahme eines bedingten Vertrages wird den Interessen der Parteien gerecht. Einerseits entsteht dadurch die erkennbar gewollte Bindung beider Parteien, andererseits musste die Be-klagte nicht bef374rchten, Architekten- und Ingenieurkosten zahlen zu m374ssen, wenn sie wegen Unrentabilit344t das Projekt nicht fortf374hrte. Aus dem Verhalten der Parteien nach Abschluss des Vertrages vom 1. Oktober 2001 kann nicht geschlossen werden, die Parteien seien selbst da-von ausgegangen, dass noch weitere Vertr344ge zu schlie337en sind und die Wirk-samkeit der Beauftragung der Leistungen nicht lediglich von der dem Kl344ger mitzuteilenden Entscheidung 374ber die Fortf374hrung des Projekts abh344ngt. Aus dem vorgelegten Schriftverkehr, auf den das Berufungsgericht Bezug nimmt, ergibt sich nicht, dass die Parteien Vertragsverhandlungen zu einem oder meh-reren Folgevertr344gen gef374hrt h344tten. Auch kann aus der Vereinbarung mit der Baufirma S. nicht hergeleitet werden, dass der Kl344ger nicht mit allen Leistungen 20 - 9 - bedingt beauftragt war. Der Baufirma war zwar eine Beauftragung f374r den Fall der Fortf374hrung des Projekts nur in Aussicht gestellt worden. Eine entsprechen-de Formulierung enthielt die Vereinbarung vom 1. Oktober 2001 mit dem Kl344ger jedoch nicht. 21 2. Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Berufungsurteils ent-schieden, dass bei einer stufenweisen Beauftragung des Architekten mit Leis-tungen zu einem Objekt eine gem344337 247 4 Abs. 1 HOAI wirksame Honorarverein-barung getroffen werden kann, wenn die Parteien die in Aussicht genommenen weiteren Leistungen und das daf374r zu beanspruchende Honorar schriftlich fest-legen und der Auftraggeber das Angebot des Architekten zur Erbringung dieser Leistungen sp344ter annimmt. Die vorab getroffene Honorarvereinbarung wird mit dem Abruf der auszuf374hrenden Leistungen wirksam und ist deshalb "bei Auf-tragserteilung" im Sinne des 247 4 Abs. 1 HOAI getroffen. Der Senat hat die vom Berufungsgericht erhobenen Bedenken ausdr374cklich verworfen (Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 211/07). Gleiches gilt f374r den Fall, dass die gesamte Vereinbarung zu den Archi-tekten- und Ingenieurleistungen unter der Bedingung steht, dass das Bauvor-haben durchgef374hrt wird. Die Honorarvereinbarung wird dann mit dem Eintritt der Bedingung wirksam und ist bei Auftragserteilung getroffen. Ma337gebend ist allein, ob die Bedingung eingetreten ist. 22 3. Ob dies der Fall ist, kann der Senat anhand der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschlie337end entscheiden. Der Auftrag f374r die H344user 3 und 4 war abweichend von der Ausf374hrung des Hauses 1 nicht auf Wohnge-b344ude mit 16, sondern nur mit 12 Eigentumswohnungen gerichtet. Sollte diese Abweichung bei Vertragsschluss schon bekannt oder, z.B. weil voraussehbar, vom Willen der Parteien erfasst gewesen sein, so w344re die Bedingung eingetre- 23 - 10 - ten. Kleinere Abweichungen vom Haus 1, die sich im Planungsprozess erga-ben, w374rden insoweit keine Rolle spielen. Sollte hingegen die Errichtung mit 12 Wohneinheiten am 1. Oktober 2001 nicht vom Willen der Parteien erfasst ge-wesen sein, w344re die Bedingung nicht eingetreten. In diesem Fall h344tten die Parteien konkludent einen neuen Vertrag geschlossen, mit dem sie - wovon in der Revision auszugehen ist - zwar auch ein Pauschalhonorar von 120.000 DM vereinbart h344tten, dieses sich jedoch auf eine andere Leistung bezogen h344tte. Da diese neue Honorarvereinbarung nicht schriftlich bei Auftragserteilung ge-schlossen worden w344re, f344nde 247 4 Abs. 4 HOAI Anwendung. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zu 247 22 HOAI sind zur Beurteilung nicht ausreichend. Der vertraglich vereinbarte Ma337stab "205 vier Wohngeb344ude mit jeweils rd. 16 Eigentumswohnungen - gleicher Typus wie oben - 205" ist erkennbar weiter als der vom Berufungsgericht bei seinen 334berlegungen zu 247 22 HOAI zugrunde gelegte. Es kommt insoweit auch auf die Vorstellungen der Parteien an. III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Das Beru-fungsgericht muss die erforderlichen Feststellungen treffen, um beurteilen zu k366nnen, ob die im Vertrag vom 1. Oktober 2001 vereinbarte Bedingung der Be-auftragung eingetreten ist. Ist das der Fall, kommt es auf die vom Berufungsge-richt offengelassene Frage an, ob ein Ausnahmefall im Sinne des 247 4 Abs. 2 HOAI vorliegt. Die Zur374ckverweisung gibt Gelegenheit, unter Ber374cksichtigung der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 22. Mai 1997 - VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1, 8) ausreichende Feststellungen hierzu zu treffen. Danach kann ein Ausnahmefall, der zu einer Unterschreitung der Mindests344tze berechtigt, vorliegen, wenn die vom Architekten oder Ingenieur geschuldete Leistung nur 24 - 11 - einen besonders geringen Aufwand erfordert, sofern dieser Umstand nicht schon bei den Bemessungsmerkmalen der HOAI ber374cksichtigt ist. Ein solcher Fall kann vorliegen, wenn der Architekt oder Ingenieur Leistungen f374r mehrere H344user erbringt und die damit verbundene Verringerung des Arbeitsaufwandes nicht zu einer Honorarminderung nach 247 22 HOAI oder nach 247 66 Abs. 2 bis 4 HOAI f374hrt. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass das schriftlich bei Auftrags-erteilung vereinbarte Honorar f374r Architektenleistungen und/oder das Honorar f374r Ingenieurleistungen den Mindestsatz unterschreiten, ohne dass ein Aus-nahmefall im Sinne des 247 4 Abs. 2 HOAI vorliegt, so stellte sich erneut die Fra-ge, ob dem Verlangen des nach Mindests344tzen berechneten Honorars Treu und Glauben, 247 242 BGB, entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 1997 - VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1, 8). Sie kann nicht mit der Begr374ndung des Beru-fungsgerichts verneint werden, die Beklagte habe nicht auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung vertraut, weil sie selbst eine Minderung des Honorars ver-lange. Die Beklagte hat jedenfalls darauf vertraut, dass der Kl344ger kein h366heres Honorar als das vereinbarte verlangt, und sich darauf bei der Kalkulation der Erwerberpreise eingerichtet. Das weitere Argument des Berufungsgerichts, die Beklagte sei weniger sch374tzenswert als ein normaler Auftraggeber, da ihr als Bautr344ger bekannt sei oder bekannt sein m374sse, dass die HOAI zwingendes Preisrecht enthalte, schlie337t es nicht aus, der Beklagten Vertrauensschutz zu gew344hren. Allerdings genie337t ein Bautr344ger in aller Regel keinen Vertrauens-schutz, wenn er mit einer Honorarvereinbarung bewusst gegen das Preisrecht der HOAI verst366337t oder dies jedenfalls nahe liegt. So liegt der Fall nach dem Vorbringen der Beklagten hier jedoch nicht. Sie hat dargestellt, dass sie von einer zul344ssigen Unterschreitung des Mindestsatzes im Sinne des 247 4 Abs. 2 HOAI und auch davon ausgegangen ist, dass die am 1. Oktober 2001 getroffe-ne Vereinbarung den Anforderungen des 247 4 Abs. 1 HOAI gen374ge. Danach ist 25 - 12 - ihr jedenfalls kein bewusster Versto337 gegen das Preisrecht der HOAI vorzuwer-fen. Sch374tzenswertes Vertrauen in die Wirksamkeit einer Honorarvereinbarung kann - wie jede andere Partei - auch ein Bautr344ger entwickeln, wenn er auf der Grundlage einer vertretbaren, bisher in der Rechtsprechung noch nicht gekl344r-ten Rechtsauffassung davon ausgeht, die Preisvereinbarung sei wirksam. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Honorarvereinbarung in vergleich-baren F344llen bei Auftragserteilung getroffen worden ist, war bei Abschluss des Vertrages nicht gekl344rt. Vertretbar und mit der Rechtsprechung des Senats ver-einbar ist auch die Auffassung des Bautr344gers, geringere Leistungen des Archi-tekten f374r die nachfolgenden H344user k366nnten eine Unterschreitung des Min-destsatzes rechtfertigen, wenn dies nicht schon bei der Honorarermittlung be-r374cksichtigt wird. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG G366ttingen, Entscheidung vom 02.08.2005 - 8 O 374/04 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 24.08.2006 - 8 U 154/05 -
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