BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 189/08 Verk374ndet am: 9. Dezember 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 133 C, 157 Ge Zur Auslegung einer Lohngleitklausel, die auf einen nicht existenten "Gesamttarif-stundenlohn eines Spezialbaufacharbeiters gem344337 der Berufsgruppe III 2" Bezug nimmt. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 189/08 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 3. September 2008 aufge-hoben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 2. Mai 2006 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin beansprucht von der Beklagten die R374ckzahlung angeblich 374berzahlten Werklohns in H366he von 823.510,46 200. 1 Die Beklagte erhielt von der Kl344gerin als Mitglied einer Bietergemein-schaft (nachfolgend: ARGE) den Zuschlag f374r die Errichtung des Kreuzungs-bauwerks der BAB 4 bei D. in Sachsen. Nach Vorgabe der Kl344gerin enthielt der Vertrag eine Lohngleitklausel nach Muster StB-Lohngleitklausel Ausgabe 1988, deren Regelungen auszugsweise wie folgt lauten: 2 - 3 - "(2) Mehr- oder Minderaufwendungen des Auftragnehmers f374r L366hne und Geh344lter werden nur erstattet, wenn sich der ma337ge-bende Lohn durch 304nderung der Tarife 205 erh366ht oder vermindert hat. Ma337gebender Lohn ist der Gesamttarifstundenlohn (Tarif-stundenlohn und Bauzuschlag) des Spezialbaufacharbeiters ge-m344337 Berufsgruppe III 2, wenn der Auftraggeber in der Leistungs-beschreibung nichts anderes angegeben hat 205 (3) Bei 304nderung des ma337gebenden Lohns um jeweils einen Pfennig/Stunde wird die Verg374tung f374r die nach Wirksamwerden der 304nderung zu erbringenden Leistungen um den in der Leis-tungsbeschreibung vereinbarten 304nderungssatz erh366ht oder ver-mindert 205 (6) Von dem nach Nrn. (3) bis (5) ermittelten Mehr- oder Minder-betrag wird nur der 374ber 0,5 v.H. der Abrechnungssumme (Verg374-tung f374r die insgesamt erbrachte Leistung) hinausgehende Teilbe-trag erstattet (Bagatell- und Selbstbeteiligungsklausel) 205" Die Parteien vereinbarten als 304nderungssatz f374r die Lohngleitklausel 0,39 211. Diesen hatte die ARGE mit ihrem Angebot, das aufgrund der vorgeleg-ten Schlusskalkulation vom 20. M344rz 1991 erfolgte, angegeben. 3 Unter Zugrundelegung dieses 304nderungswertes und der Lohnentwick-lung nach dem Tarif "Ost" f374r den Spezialbaufacharbeiter der Berufsgruppe III und nach Abzug des 0,5 %-igen Selbstbehaltes hat die Beklagte der Kl344gerin mit ihrer Schlussrechnung vom 16. Januar 1998 einen auf die Lohngleitung ent-fallenden Nettobetrag in H366he von 1.582.313,01 DM in Rechnung gestellt, den die Kl344gerin gepr374ft und zuz374glich Umsatzsteuer bezahlt hat. 4 Nach Erhalt einer Pr374fungsmitteilung des Bundesrechnungshofes zur Ab-rechnung dieser Bauma337nahme vertritt die Kl344gerin die Auffassung, es liege eine 334berzahlung vor, weil die Lohngleitklausel mit dem vereinbarten 304nde-rungssatz in H366he von 0,39 211 eine nach 247 3 Satz 2 W344hrG unzul344ssige Wert-sicherungsklausel darstelle. Daher sei dieser 304nderungssatz auf 0,11 211 zu re- 5 - 4 - duzieren. Die Beklagte habe die Lohnentwicklung nach dem Tariflohn "West" f374r den Spezialbaufacharbeiter der Berufsgruppe III zugrunde zu legen. Des-halb k366nne die Beklagte eine Lohngleitung lediglich in H366he von 181.750,87 DM netto verlangen; die Differenz habe die Beklagte zur374ckzuzah-len. 6 Das Landgericht hat die Klage auf R374ckerstattung abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht der Klage zum 374berwiegenden Teil stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wieder-herstellung des landgerichtlichen Urteils. 7 I. Das Berufungsgericht h344lt die Kl344gerin f374r berechtigt, gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die R374ckzahlung von ungerechtfertigt geleistetem Werklohn in der zuerkannten H366he zu fordern. Die vereinbarte Lohngleitklausel sei wegen Versto337es gegen 247 3 Satz 2 W344hrG nach 247 134 BGB nichtig, weil sie eine genehmigungspflichtige Wertsicherungsklausel darstelle, f374r die die erfor-derliche Genehmigung nicht vorliege. 8 - 5 - Auf die Vereinbarung aus dem Jahr 1991 sei das 1998 aufgehobene W344hrungsgesetz noch anwendbar. Die Lohngleitklausel unterfalle dem Anwen-dungsbereich des 247 3 Satz 2 W344hrG; ihre Genehmigungsbed374rftigkeit h344nge davon ab, ob sie als sog. "Kostenelementeklausel" die bei dem Kostenelement "Lohn" auftretenden Kostenver344nderungen lediglich in effektiver H366he und in richtiger Gewichtung auf den Auftraggeber abw344lze (Bezug auf BGH, Urteil vom 8. Juni 2006 - VII ZR 13/05, BGHZ 168, 96). Das sei in ihrer konkreten Ausge-staltung nicht der Fall, weil sich die Entwicklung der Lohnkosten 374berproportio-nal auf die Anpassung der Endkosten auswirke, denn der Ver344nderungsschl374s-sel sei mit 0,39 211 zu hoch angesetzt. Bei einem ermittelten Personalkostenan-teil von 46,37 % ergebe sich f374r die vereinbarte Lohngleitklausel ein anzuset-zender 304nderungssatz von lediglich 0,24 211. Dabei legt das Berufungsgericht als ma337gebenden Lohn zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe den Gesamttarif-stundenlohn eines Spezialbaufacharbeiters der Berufsgruppe III des Tarifgebie-tes "West" mit 19,56 DM/Stunde und nicht des Tarifgebietes "Ost" mit 11,37 DM /Stunde zugrunde. Diese Auslegung ergebe sich zum einen aus der auf der Lohngleitklausel angebrachten Bezeichnung "StB-Lohngleitklausel Aus-gabe 1988" in Zusammenhang mit der Tatsache, dass es 1988 noch kein Tarif-gebiet "Ost" gegeben habe. Daf374r spreche auch, dass der zur Zeit der Aus-schreibung geltende Bundesrahmentarifvertrag f374r das Baugewerbe die "Be-rufsgruppe III 2 des Spezialbaufacharbeiters" erw344hne, w344hrend der zu dieser Zeit geltende Tarifvertrag zur 334berleitung dieses Bundesrahmentarifvertrages f374r das Baugewerbe auf dem Gebiet der f374nf neuen Bundesl344nder lediglich den "Spezialbaufacharbeiter Gruppe III" kenne. Aus der Sicht eines objektiven Be-trachters stelle sich die Regelung daher eher als dem Tarifgebiet "West" zuge-ordnet dar. Auch das Verhalten der Parteien im Rahmen des Vertragsvollzugs und bei der Abrechnung biete keinen sicheren Anhaltspunkt f374r eine anderslau- 9 - 6 - tende Auslegung der Vereinbarung. Ebenso wenig habe die Beklagte eine nachtr344gliche Verst344ndigung auf den Tariflohn "Ost" bewiesen. 10 Die Lohngleitklausel stelle sich folglich als genehmigungsbed374rftige Kos-tenelementeklausel dar, die wegen Versto337es gegen 247 3 W344hrG nach 247 134 BGB nichtig sei. Das f374hre aber nicht zu ihrem vollst344ndigen Wegfall, sondern im Wege der erg344nzenden Vertragsauslegung zur Ersetzung durch eine ge-nehmigungsfreie Regelung. Diese sieht das Berufungsgericht im von ihm er-rechneten 304nderungssatz in H366he von 0,24 211. Nach Abzug des vereinbarten Selbstbehaltes in H366he von 0,5 % ergebe sich daher ein Mehrverg374tungsbetrag zugunsten der Beklagten in H366he von 455.462,43 DM netto. Dementsprechend belaufe sich die 334berzahlung der Beklagten auf 1.126.850,58 DM (1.582.313,01 DM - 455.462,43 DM) = 576.149,55 200 netto bzw. 662.571,98 200 brutto. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 11 Die Kl344gerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf R374ckerstattung gezahlten Werklohns aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Sie hat aufgrund des Bauvertrages keine 334berzahlung geleistet, da die vereinbarte Lohngleitklausel nach 247 3 Satz 2 W344hrG wirksam ist. Die Revision wendet sich erfolgreich gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Lohngleitklausel im Bauvertrag zwischen den Parteien. 12 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Lohngleitklau-sel anhand von 247 3 Satz 2 W344hrG gepr374ft. Der Vertrag wurde in einem Zeitraum 13 - 7 - abgeschlossen und erf374llt, als noch 247 3 Satz 2 W344hrG galt. Dieser bleibt auf fr374her geschlossene Vertr344ge anwendbar, wenn ein endg374ltig abgeschlossener Sachverhalt zu beurteilen ist. Das ist der Fall, wenn eine Partei nach dem 31. Dezember 1998 wegen der Unwirksamkeit einer Preisgleitklausel in einem zuvor geschlossenen und abgewickelten Vertrag auf R374ckzahlung in Anspruch genommen wird, ohne dass bis zur letzten m374ndlichen Verhandlung ein Ge-nehmigungsantrag gestellt worden ist (BGH, Urteil vom 8. Juni 2006 - VII ZR 13/05, BGHZ 168, 96, 98). 2. Im Ansatz korrekt hat das Berufungsgericht die vereinbarte Lohngleit-klausel als Kostenelementeklausel beurteilt und dahin 374berpr374ft, ob sie geneh-migungsfrei ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 2006 - VII ZR 13/05, aaO) 14 3. Die Pr374fung der Genehmigungsbed374rftigkeit der Lohngleitklausel durch das Berufungsgericht begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken. Die vereinbarte Klausel "StB-Lohngleitklausel Ausgabe 1988" ist die vorformulierte Lohngleitklausel f374r Bauvertr344ge im Stra337en- und Br374ckenbau nach dem Ver-gabehandbuch des Bundesministeriums f374r Verkehr, Bau und Stadtentwicklung und findet als solche allgemeine Verwendung. Ihre Auslegung ist deshalb in der Revisionsinstanz frei nachpr374fbar. Die Auslegung ergibt, dass auf den Gesamt-tarifstundenlohn eines Spezialbaufacharbeiters gem344337 der Berufsgruppe III im Tarifgebiet "Ost" abzustellen ist. 15 a) Die von der Kl344gerin bereits in der Ausschreibung verwendete Lohn-gleitklausel stellt auf den "Gesamttarifstundenlohn (Tarifstundenlohn und Bau-zuschlag) des Spezialbaufacharbeiters gem344337 der Berufsgruppe III 2" ab. Einen solchen gab es seinerzeit weder im Tarifgebiet "West" noch "Ost". Beide f374r diese Tarifgebiete geltenden Tarifbestimmungen nannten zwar den "Gesamtta-rifstundenlohn (Tarifstundenlohn und Bauzuschlag) des Spezialbaufacharbei- 16 - 8 - ters gem344337 der Berufsgruppe III", eine weitergehende Untergliederung dieser Berufsgruppe existierte jedoch in beiden Tarifvertr344gen nicht (vgl. dazu auch OLG Brandenburg, BauR 2009, 825). Da auch eine ausdr374ckliche Festlegung auf einen der unterschiedlich hohen Lohntarife des Tarifgebietes "West" oder "Ost" in der streitgegenst344ndlichen Lohngleitklausel nicht erfolgt ist, ist die Ver-einbarung in diesem Punkt mehrdeutig und auszulegen. b) Empfangsbed374rftige Willenserkl344rungen sind so auszulegen, wie sie der Erkl344rungsempf344nger nach Treu und Glauben unter Ber374cksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (BGH, Urteile vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 145/87, BGHZ 103, 275, 280; vom 5. Oktober 1961 - VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 33). Bei der Auslegung d374rfen nur solche Umst344nde herangezo-gen werden, die bei Zugang der Erkl344rung dem Empf344nger bekannt waren oder f374r ihn erkennbar waren (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 - VII ZR 172/08, BauR 2010, 622 = NZBau 2010, 309 = ZfBR 2010, 259). Abzustellen ist auf den Horizont und die Verst344ndnism366glichkeiten des Empf344ngers. Entscheidend ist der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erkl344rungswert des Verhaltens des Erkl344renden. 17 aa) Der Tatsache, dass die gestellte "StB-Lohngleitklausel Ausgabe 1988" aus einer Zeit stammt, wo es die Unterscheidung von Tarifgebiet "Ost" und "West" in Deutschland noch nicht gab und lediglich das jetzige Tarifgebiet "West" als einheitliches Tarifgebiet existierte, kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine erhebliche Bedeutung zu. Die Klausel hat im Jahr 1991 Verwendung gefunden und die Erw344hnung der "Ausgabe 1988" im Ver-trag kann eher als die Angabe der Quelle dieser Klausel verstanden werden. Zudem gab es 1991 auch im Tarifgebiet "West" den in der Klausel angespro-chenen "Gesamttarifstundenlohn des Spezialbaufacharbeiters gem344337 Berufs-gruppe III 2" nicht. 18 - 9 - bb) Auch die Formulierungen der zur Zeit der Ausschreibung geltenden sonstigen Tarifbestimmungen in Deutschland sprechen nicht f374r die Anwendung des Tariflohns "West". Der Bundesrahmentarifvertrag f374r das Baugewerbe er-w344hnt zwar die Berufsgruppe III 2 des Spezialbaufacharbeiters als Ecklohn, w344hrend der Tarifvertrag zur 334berleitung des Bundesrahmentarifvertrages f374r das Baugewerbe auf dem Gebiet der neuen Bundesl344nder nur von einer (ein-heitlichen) Spezialbaufacharbeitergruppe III spricht. Die vereinbarte Lohngleit-klausel stellt aber ihrem eindeutigen Wortlaut nach nicht auf den Ecklohn nach dem Bundesrahmentarif ab, sondern auf den "Gesamttarifstundenlohn", also auf den Tariflohn nach dem Lohntarifvertrag, der die tats344chliche Lohnh366he re-gelt. Der Verweis des Berufungsgerichts auf den Bundesrahmentarif ist daher irref374hrend. 19 cc) Nicht zielf374hrend ist der Hinweis der Kl344gerin darauf, dass auch die Beklagte zun344chst vorgetragen habe, dass 1991 im Beitrittsgebiet f374r Spezial-baufacharbeiter ein Gesamttariflohn f374r eine Berufsgruppe III 2 nicht existiert habe. Diese Ansicht hat die Beklagte bis jetzt nicht aufgegeben. Sie ist auch korrekt. Hieraus ist f374r die entscheidende Frage, ob der Tariflohn aus dem Ta-rifgebiet "West" oder "Ost" zu entnehmen ist, nichts abzuleiten, da es den ge-nannten Gesamttarifstundenlohn 1991 weder im Tarifgebiet "West" noch im Tarifgebiet "Ost" gab. 20 dd) Ma337geblich ist daher, wie sich die von der Kl344gerin im Rahmen der Ausschreibung vorgegebene Lohngleitklausel hinsichtlich des Bezugslohns den Bietern von deren objektiviertem Empf344ngerhorizont aus darstellte. 21 (1) Bezugspunkt ist ein Tariflohn f374r eine Lohngruppe, den es damals weder im Tarifgebiet "West" noch im Tarifgebiet "Ost" gab. Vielmehr gab es je-weils nur einen einheitlichen Tarifstundenlohn der Gruppe III ohne weitere Un- 22 - 10 - terdifferenzierung, allerdings in unterschiedlicher H366he im Tarifgebiet "West" und "Ost". 23 (2) Abzustellen ist daher auf die weiteren Umst344nde des Vertragsschlus-ses, soweit sie f374r die Bieter erkennbar waren. In dieser Situation kommt der Tatsache besonderes Gewicht zu, dass das gesamte Bauwerk im Tarifgebiet "Ost", n344mlich im Bundesland Sachsen, zu errichten war. F374r die Kl344gerin als auftraggebende Stelle nahm das Autobahnamt Sachsen mit Sitz in Dresden die Funktionen des Auftraggebers wahr. Damit haben die vertragliche Vereinbarung und ihre Abwicklung einen starken sachlichen und personellen Bezug zum Bei-trittsgebiet. Zudem k366nnen wirtschaftliche Bez374ge eine Rolle spielen, soweit Arbeitnehmer und Nachunternehmer aus diesem Tarifgebiet zum Einsatz kom-men. 4. Auszugehen ist daher mangels weitergehender Anhaltspunkte davon, dass mit dem in der streitgegenst344ndlichen Lohngleitklausel als Bezugslohn genannten "Gesamttarifstundenlohn des Spezialbaufacharbeiters gem344337 Be-rufsgruppe III 2" der Tariflohn des Spezialbaufacharbeiters gem344337 Berufsgrup-pe III des Tarifgebietes "Ost" gemeint ist. Dieser Tariflohn "Ost" betrug zum Zeitpunkt des Zuschlages am 2. Mai 1991 11,73 DM. Dieser Betrag ist in die vom Berufungsgericht verwendeten Formeln zur Berechnung des 304nderungs-satzes f374r die Lohngleitklausel statt des Betrages von 19,56 DM (Tariflohn "West") einzusetzen. Diese Formeln haben in der Revision nicht im Streit ge-standen. Der tats344chliche 304nderungssatz betr344gt somit unter Einsatz des an-sonsten vom Berufungsgericht verwendeten und in der Revision nicht angegrif-fenen Zahlenmaterials 0,3953 211, abgerundet 0,39 211, und entspricht damit dem vereinbarten Satz. 24 - 11 - Damit ist belegt, dass lediglich die effektiv entstehenden Kostenver344nde-rungen des Lohns sich anteilig auf den Preis des Vertragswerks auswirken und der vereinbarte 304nderungssatz nicht zu einer unangemessenen Kostenumlage auf die Kl344gerin f374hrt. Mangels St366rung des 304quivalenzverh344ltnisses stellt sich die streitgegenst344ndliche Kostenelementeklausel im Ergebnis als genehmi-gungsfreie Wertsicherungsklausel im Sinne des 247 3 Satz 2 W344hrG dar und ent-faltet Wirksamkeit. Der hierauf gest374tzte Anspruch auf Werklohnmehrverg374tung der Beklagten ist begr374ndet und die Kl344gerin hat mit seiner Begleichung keine 334berzahlung geleistet, die sie nunmehr nach 247 812 BGB zur374ckfordern k366nnte. 25 Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Berufung der Kl344gerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts zur374ckzuweisen. 26 - 12 - III. 27 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1, 247 91 Abs. 1 ZPO. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 02.05.2006 - 5 O 2695/05 - OLG Dresden, Entscheidung vom 03.09.2008 - 6 U 1209/06 -
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