BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL UND VERSÄUMNIS URTEIL V ZR 18 9 /11 Verkündet am: 11. Mai 2012 Lesniak Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf d ie mündliche Verhandlung vom 11. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Prof. Dr. SchmidtRäntsch und Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland für Recht erkannt: Die Revision der Kläger und die Anschlussrevi sion des Beklagten zu 12 gegen das Urteil der Zivilkammer 85 des Landgerichts Be r- lin vom 21. Juni 2011 werden auf Kosten der Kläger zurückgewi e- sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Anlage besteht aus einem Gebäude mit Vorderhaus, Seitenflügel und Hi n- terhaus. Die Dachgescho ss e des nach der Zerstörung durch den zweiten Weltkrieg teilweise nur mit einem Notdach versehenen Gebäudes waren u r- sprünglich nicht ausgebaut. Mit Teilungserkl ärung vom 6. April 1982 wurde das Gebäude in Wohnungseigentum aufgeteilt. Dabei wurden an den im Dachg e- scho ss des Vorderhauses und des Seitenflügels befindlichen Räumen die Te i- leigentumseinheiten 23 und 24 gebildet; ausgenommen hiervon war die 1 - 3 - Waschküche, die gemeinschaftliches Eigentum blieb . Zudem wurde der im vie r- ten Obergescho ss liegenden Wohnung Nr. 22 ein Sondernutzungsrecht an e i- ner Teilfläche im Dachgescho ss des Hinterhauses zugewiesen. In der Eige n- tümerversammlung vom 28. April 1992 fassten die n ur mehrheitlich vertret e- nen Wohnungseigentümer auf Antrag des damaligen Eigentümers der Einhe i- ten 22, 23 und 24 unter TOP 7 den Beschluss, dass die Umwandlung der Te i- leigentumseinheiten 23 und 24 in vier Wohnungen genehmigt wird, wobei ein Teil der Sonde rnutzungsfläche der Wohnung 22 einer der neu gebildeten Wo h- nungen als Sondereigentum zugeschrieben wird. Zudem beschlossen sie die Einräumung eines Sondernutzungsrechts für den jeweiligen Eigentümer der neuen Wohnungen an den noch zu errichtenden Dachgärte n. In der Folgezeit führte der Eigentümer der genannten Einheiten die Ausbauarbeiten auf eigene Kosten durch, wobei er das Dach neu errichten und zugleich vier Dachgärten anlegen ließ. Die im Gemeinschaftseigentum stehende Waschküche bezog er als Badezimme r einer der neuen Wohnungen ein. Die Arbeiten waren im Jahr 1992 abgeschlossen. In den Folgejahren wurden die Wohnungen einschließlich der Dachterrassen zu Wohnzwecken genutzt. Eine Änderung der Teilungse r- klärung sowie des Kostenverteilungsschlüssels erfol gte nicht. Im Jahr 2005 wurden die Teileigentumseinheiten 23 und 24 sowie die Wohnung 22 zwangsversteigert. Später wurde das ursprünglich zur Wohnung 22 gehörende Sondernutzungsrecht an der Dachgescho ss teilfläche des Hinte r- hauses auf die Wohnung 21 umge schrieben. Seit dem Jahr 2007 gibt es zw i- schen den Wohnungseigentümern Streitigkeiten wegen der Nutzung der vier Dachgescho ss wohnungen und der Dachgärten. Der Kläger zu 1, der jetzt Eigentümer der Teileigentumseinheit 23 ist, sowie die Kläger zu 2 und 3 , die Eigentümer der Wohnung 21 sind, verlangen 2 3 - 4 - von den Beklagten die Genehmigung einer notariellen Vereinbarung, die für die Wohnungseigentümer durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossen wurde. Danach werden die beiden Teileigentumseinheiten 23 un d 24 unter Einbeziehung der im Gemeinschaftseigentum stehenden Waschküche sowie eines Teils der der Wohnung 21 zugewiesenen Sondernutzungsfläche in vier Sondereigentumseinheiten umgewandelt und diesen dinglich gesicherte So n- dernutzungsrechte an den Dachgär ten zugewiesen. Inhalt der Vereinbarung sind auch Kostenregelungen sowie die Erklärung, dass das neu gebildete Wohnungseigentum u.a. auf die Kläger übergeht. Während ein Teil der Wo h- nungseigentümer die Vereinbarung genehmigte, lehnten die Beklagten dies ab . Das Amtsgericht hat die Klage der Kläger auf Erteilung der Genehmigung und die von dem Beklagten zu 12 erhobene Widerklage auf Erstattung seiner vo r- gerichtlichen Anwaltskosten abgewiesen. Die dagegen gerichteten Berufungen sind erfolglos geblieben. Mit d er zugelassenen Revision verfolgen die Kläger und der Beklagte zu 12 im Wege der Anschlussrevision ihre An träge weiter. Die Beklagten zu 1 bis 10, 12 und 13 sowie die Kläger beantragen die Zurückwe i- sung des jeweiligen Rechtsmittels. Die Beklagte zu 11 hat sich nicht durch e i- nen am Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Entscheidungsgründe: I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es für das Begehren der Kläger an einer rechtlichen Grundlage. § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG scheide a ls Anspruchsgrundlage aus, da die Vorschrift nicht für Vereinbarungen gelte, die die sachenrechtlichen G rundlagen der Gemeinschaft betref fen. Aus dem B e- schluss der Eigentümerversammlung vom 28. April 1992 könnten sie keinen 4 - 5 - Anspruch herleiten, da der Besch luss wegen Überschreitung der Beschlus s- kompetenz nichtig sei. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus dem Gemei n- schaftsverhältnis der Wohnungseigentümer. Dieses verpflichte die Beklagten nicht, der Entziehung eines Teils des Gemeinschaftseigentums zuzustim men. Schließlich könnten die Kläger den geltend gemachten Anspruch nicht auf § 242 BGB stützen. Denn es sei nicht ersichtlich, wodurch die Beklagten g e- genüber den Klägern einen Vertrauenstatbestand geschaffen hätten. Soweit der Beklagte zu 12 von den Kläge rn Ersatz der ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten verlange, sei der Anspruch ebenfalls unbegründet. In dem unberechtigten Begehren der Kläger auf Genehmigung der notariellen U r- kunde liege nicht eine s chuldhafte Pflichtverletzung . II. De r Revision der Kl äger bleibt der Erfolg versagt. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Genehmigung der notariellen Vereinbarung verneint. 1. Sie können den geltend gemachten Anspruch nicht auf § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG stützen. a) Nach dieser Vorschrift kann jeder Wohnungseigentümer eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung oder die Anpassung einer Vereinbarung verlangen, soweit ein Festhalten an der geltenden Regelung aus schwerwi e- genden Gründen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, in s- besondere der Rechte und Interessen der anderen Wohnungseigentümer, u n- billig erscheint. Wie der Wortlaut und die systematische Stellung der Regelung 5 6 7 8 - 6 - zeigen, betrifft § 10 Abs. 2 WEG nur schuldrechtliche Vereinbarungen ( Klein in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 10 Rn. 157), die freilich durch Eintragung in das Grundbuch verdinglich t werden können. Dies entspricht auch den Vorstellu n- gen des Gesetzgebers ( vgl. Begründung der WEG - Novelle 2007 in BT - Drucks. 16/887, S. 19). Eine sol che Vereinbarung setzt voraus, dass die Wohnungse i- gentümer ihre Innenbeziehungen untereinander regeln, also eine Gemei n- schaftsordnung schaffen, die ähnlich einer Satzung die Grundlage für das Z u- sammenleben der Wohnungseigentümer bildet. Von der inhaltliche n Ausgesta l- tung des Gemeinschaftsverhältnisses ist eine vertragliche Regelung der s a- chenrechtlichen Zuordnung zu unterscheiden; sie kann nicht Gegenstand einer Vereinbarung im Sinne des § 10 WEG sein (Senat, Urteil vom 4. April 2003 V ZR 322/02, NJW 200 3, 2165, 2166). Daher lässt sich ein Anspruch auf Z u- stimmung zur Änderung der sachenrechtlichen Zuordnung des Wohnungse i- gentums aus § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG nicht herleiten (BT - Drucks. 16/887, S. 19). b) Einen solchen Anspruch machen die Kläger hier aber geltend. Zwar wendet die Revision zu Recht ein, dass die Umwandlung von Teileigentum in Wohnungseigentum die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft nicht berühre, so dass ein entsprechendes Änderungsverlangen anhand von § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG zu beu rteilen wäre. Den Klägern geht es aber nicht lediglich um eine Änderung der Zweckbestimmung der Nutzung der Teileigentumsei n- heiten. Vielmehr soll nach der von ihnen gewünschten Vereinbarung die U m- wandlung der beiden Teileigentumseinheiten in vier Wohnungse igentumsei n- heiten dadurch erfolgen, dass an Teilen des Gemeinschaftseigentums (Wasc h- küche und Sondernutzungsfläche der Wohnung 21) Sondereigentum begründet wird. Diese Regelung betrifft nicht lediglich das Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer unt ereinander, sondern aufgrund der mit der Änderung 9 - 7 - der Zweckbestimmung untrennbar verbundenen Änderung auch der Eige n- tumsverhältnisse die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft. Ebenso ist die verlangte Einräumung eines Sondernutzungsrechts an den Da chterra s- sen einer isolierten Beurteilung anhand von § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG nicht z u- gänglich. Die Einräumung eines im Grundbuch eingetragenen Sondernutzung s- rechts kann zwar Gegenstand einer Vereinbarung im Sinne des § 10 WEG und damit auch eines Anspruchs n ach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG sein, da auch ein dinglich wirkendes Sondernutzungsrecht die sachenrechtliche Zuordnung des Nutzungsgegenstandes zum Gemeinschaftseigentum unverändert lässt (Klein in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 13 Rn. 74). Hier soll das Sondernut zungsrecht jedoch Inhalt der unter Einbeziehung von Gemeinschaftseigentum neu zu schaffenden Wohnungseigentumseinheiten werden. Die Regelungsgegenstä n- de sind damit auf eine Weise miteinander verknüpft, die eine isolierte Betrac h- tung einzelner Regelunge n nicht zulässt. 2. Die Kläger können den geltend gema chten Anspruch auch nicht aus § 242 BGB herleiten. a) Unzutreffend ist allerdings der Einwan d der Beklagten, dass § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG den Änderungsanspruch abschließend regle und daneben für einen auf § 242 BGB gestützten Anspruch auf Änderung der sachenrechtl i- chen Grundlagen kein Raum mehr sei. Gegenstand der Rege lung in § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG ist die Anpassung unbilliger Bestimmungen der Gemei n- schaftsordnung; insoweit wollte der Gesetzgeber den Anspruch auf Anpassung erleichtern, weil ihm die Vorgaben des § 242 BGB und die darauf fußenden Anforderungen der Rechtsprechung als zu hoch erschienen (BT - Drucks . 16/887, S. 18 f.). Vom Regelungsbereich der Norm nicht erfasst ist dagegen ein Abänderun gsanspruch im Hinblick auf die sachenrechtlichen Grundlagen der 10 11 - 8 - Gemeinschaft. Insoweit verbleibt es dabei, dass in besonders gelagerten Au s- nahmefällen ohne Herabsenkung der bisherigen Anforderungen aufgrund des Gemeinschaftsverhältnisses nach Treu und Glauben für die Miteigentümer die Verpflichtung zur Änderung der Vereinbarungen bestehen kann (zu einem solchen Sachverhalt vgl. Senat, Urteil vom 5. Dezember 2003 V ZR 447/01, ZMR 2004, 206). b) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen außergewöhnlich er Umstä n- de, die die Verweigerung der Zustimmung zu der notariellen Vereinbarung als grob unbillig und damit als Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Gla u- ben erscheinen lassen, rechtsfehlerfrei verneint. aa) Zutreffend geht es davon aus, dass der B eschluss der Eigent ü- merversammlung vom 28. April 1992, in welchem die anwesenden Eigentümer der Umwandlung der beiden Teileigentumseinheiten unter Einbeziehung von Gemeinschaftsflächen in vier Wohnungseigentumseinheiten und der Einrä u- mung eines Sondernutzu ngsrechts für die neu gebildeten Einheiten an den Dachgärten zugestimmt haben, nichtig ist; denn die Umwidmung von Teileige n- tum in Wohnungseigentum, die Begründung von Sondernutzungsrechten und die Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum sin d einer Beschlussfassung von vornherein entzogen (vgl. Senat, Beschluss vom 20. September 2000 V ZB 58/99, BGHZ 145, 158, 167). Soweit die Kläger meinen, das Berufungsg ericht verkenne, dass in diesem Beschluss zugleich die bestandskräftige und damit gült ige Beschlussfassung über die Zustimmung zur Vornahme baulicher Veränderungen am Gemeinschaftseigentum liege (Senat, Beschluss vom 20. September 2000 V ZB 58/99, BGHZ 145, 158, 168), stellt dies keinen Umstand dar, aus dem sie einen Anspruch auf Anpassun g der Te i- lungserklärung und der dinglichen Rechtslage an die neuen baulichen Geg e- 12 13 - 9 - benheiten ableiten können. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Nichtigkeit des die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft betreffenden B e- schlusses gemäß § 139 BGB au ch die darin inzidenter liegende Beschlussfa s- sung über die Billigung der Vornahme baulicher Veränderungen am Gemei n- schaftseigentum erfasst. Denn allein ein bestandskräftiger Beschluss über die Zustimmung zur Vornahme baulicher Veränderungen durch einen Woh nung s- eigentümer vermag ohne das Hinzutreten weiterer, ganz außergewöhnlicher Umstände einen Anspruch auf entsprechende Anpassung der dinglichen Rechtslage und der Teilungserklärung nicht zu begründen. Anderenfalls würde dem wegen absoluter Beschlussunzustä ndigkeit nichtigen Beschlussteil ohne weiteres zur Wirksamkeit verholfen. bb) Die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es das Vorliegen solcher außergewöhnlicher Umstände verneint, begegnen keinen rechtlichen Bedenken. (1) Ein besonderer Ver trauenstatbestand in der Person der Kläger, auf den sie ihr Begehren stützen könnten, liegt nicht vor. Das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, dass die rechtlichen Gegebenheiten der von ihnen erworbenen Einheiten aus den der Teilungserklärung bei gefügten Abgeschlo s- senheitsbescheinigungen und den Aufteilungsplänen, die durch Bezugnahme Inhalt des Grundbuchs geworden sind, ersichtlich waren. Die Kläger können sich daher nicht darauf berufen, sie hätten darauf vertrauen dürfen, dass die tatsächlichen Verhältnisse gemäß der Beschlussfassung vom 28. April 1992 eine entsprechende rechtliche Absicherung erfahren haben oder erfahren wü r- den. 14 15 - 10 - (2) Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Grundsätze aus dem Senatsur teil vom 5. Dezember 2003 (V ZR 447/01, ZM R 2004, 2 0 6 ) nicht heranzuziehen sind. Dort ging es darum, dass aufgrund einer Abweichung bei der Bauausführung einer Wohnungseige n- tumsanlage von dem Aufteilungsplan nur ein isolierter, nicht mit Sondereige n- tum ver bundener Miteigentumsanteil erworben wurde; in einem solchen Fall sind die Miteigentümer im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet, den Teilung s- vertrag nebst Aufteilungsplan der tatsächlichen Bebauung anzupassen. Darum geht es im vorliegenden Fall einer nachtr äglichen Bebauung von Gemei n- schaftseigentum durch einen Miteigentümer nicht. Soweit die Revision meint, die Regelung zum Überbau (§ 912 BGB) müsse entsprechende Anwendung finden, verkennt sie, dass die Überbauung eines fremden Grundstücks keinen Anspruch a uf dingliche Rechtsänderung begründet. (3) Zutreffend sieht das Berufungsgericht auch in der langjährigen unb e- anstandeten Nutzung der vier neu geschaffenen Wohnungen einschließlich der Dachterrassen keinen Umstand, der das Begehren der Kläger rechtfert igt. Eine Pflicht zur Erbringung von Leistungen in Form einer grundbuchrechtlichen A n- erkennung des geduldeten Zustands und Änderung der Teilungserklärung unter Verzicht auf Teile des Gemeinschaftseigentums folgt aus der bloßen Duldung eines Zustands nicht. (4) Ebenso verneint das Berufungsgericht zu Recht die Voraussetzungen einer Verwirkung des betroffenen Gemeinschaftseigentums durch die übrigen Wohnungseigentümer. Es fehlt bereits an dem erforderlichen Umstandsm o- ment. Im Hinblick auf die von dem Vore igentümer ohne entsprechende B e- schlussfassung eigenmächtig für den Wohnungsausbau in Anspruch geno m- mene Wasch küche ist bereits nicht ersichtlich, worin ein Verhalten der übrigen 16 17 18 - 11 - Wohnungseigentümer liegen könnte, das ein Vertrauen auf eine entsprechende Anp assung der dinglichen Rechtslage begründen könnte. Im Übrigen liegt in der Beschlussfassung vom 28. April 1992 schon deshalb kein einen Vertra u- enstatbestand begründendes Verhalten der übrigen Wohnungseigentümer, weil nicht alle Wohnungseigentümer an dem Be schluss beteiligt waren. Auch wurde er zu keinem Zeitpunkt grundbuchrechtlich v ollz ogen . Sonstige Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass sich die Kläger aufgrund eines Verhaltens der Beklagten darauf einrichten durften, diese würden ihre Rechte am G emei n- schaftseigentum nicht mehr geltend machen, sind weder vorgetragen noch e r- sichtlich. (5) Soweit die Kläger ein treuwidriges Verhalten der Beklagten darin s e- hen, dass sie einerseits die Kostenvorteile aus dem zwischen dem Voreige n- tümer und den Wohnu ngseigentümern getroffenen Abkommen zögen, and e- rerseits aber den Vollzug dieses Abkommens im Grundbuch verweigerten, trifft dies bereits im Ausgangspunkt nicht zu. Ein wie die Kläger meinen e- s der Voreigentümer auf eigene Kosten dem Gebäude ein neues Dach verschafft und er im Gege n- zug Flächen des Gemeinschaftseigentums in die Umbildung seiner Teileige n- tumseinheiten in vier Wohneinheiten einbeziehen darf und ihm ein dinglich g e- sichertes Sondern utzungsrecht an den Dachterrassen zusteht, hätte der Ve r- einbarung durch sämtliche Wohnungseigentümer bedurft. Daran fehlt es . W e- der an dem Beschluss vom 28. April 1992 noch an den vorhergehenden B e- schlüssen zu den Plänen des Voreigentümers wirkten sämtlich e Wohnungse i- gentümer mit. Allein die Billigung seines Vorhabens durch die Mehrheit der Wohnungseigentümer vermag einen auf § 242 BGB gestützten Anspruch auf grundbuchrechtlichen Vollzug nicht zu tragen. 19 - 12 - (6) Schließlich stellt auch der Umstand, dass der Voreigentümer im Ve r- trauen auf die Gültigkeit der in der Eigentümerversammlung vom 28. April 1992 beschlossenen Änderungen der Teilungserklärung auf eigene Kosten das im Gemeinschaftseigentum stehende Dach erneuern ließ, keinen Umstand dar, der die Verwei gerung der Zustimmung zu dem Begehren der Kläger als tre u- widrig erscheinen ließe. Denn die mit der Dacherneuerung verbundenen fina n- ziellen Nachteile trafen nicht die sich auf § 242 BGB berufenden Kläger. Vielmehr profitieren diese von den Aufwendungen des Voreigentümers für die Dachrenovierung in gleicher Weise wie die übrigen Wohnungseigentümer. Ein Anspruch der Kläger auf Genehmigung der notariellen Vereinbarung in der vo r- liegenden Form besteht mithin nicht. III. Auch die Anschlussrevision des Be klagten zu 12 hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Beklagten zu 12 gem. § 280 Abs. 1 BGB auf Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwalt s- kosten zur Abwehr des Begehrens der Kläger verneint. Denn die Kläger haben i hre Pflichten aus der zwischen den Wohnungseigentümern bestehenden So n- derverbindung (vgl. Senat, Urteil vom 10. November 2006 V ZR 62/06, WM 2007, 132, 133) nicht schuldhaft verletzt. Fahrlässig handelt der Gläubiger nicht schon dann, wenn er nicht e r- kennt, dass seine Forderung in der Sache nicht berechtigt ist. Die Berechtigung seiner Forderung kann sicher nur in einem Rechtsstreit geklärt werden. Dessen Ergebnis vorauszusehen, kann von dem Gläubiger im Vorfeld oder außerhalb eines Rechtsstreits nich t verlangt werden. Der im Verkehr erforderlichen Sor g- 20 21 22 23 - 13 - falt entspricht der Gläubiger vielmehr schon dann, wenn er prüft, ob der eigene Rechtsstandpunkt plausibel ist. Bleibt dabei ungewiss, ob tatsächlich eine Pflichtverletzung der anderen Partei vorliegt, d arf der Gläubiger die sich aus einer Pflichtverletzung ergebenden Rechte geltend machen, ohne Schadense r- satzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu mü s- sen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (Senat, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, BGHZ 179, 238 Rn. 20). Gemessen an diesen Anforderungen geht das Berufungsgericht fehlerfrei d a- von aus, dass das unberechtigte Begehren der Kläger auf Genehmigung der notariellen Urkunde nicht als ein fahrl ässiges Verhalten zu qualifizieren ist. Au f- grund der Beschlussfassung der Eigentümerversammlung vom 28. April 1992, der unbeanstandet gebliebenen Durchführung der Baumaßnahmen und der langjährigen Duldung der hierdurch entstandenen Gegebenheiten ist die A n- nahme der Kläger, die Beklagten verweigerten treuwidrig die Genehmigung einer rechtlichen Absicherung der bestehenden Verhältnisse, jedenfalls vertre t- bar. - 14 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Krüger Schmidt - Rä ntsch Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Berlin - Charlottenburg, Entscheidung vom 11.09.2009 - 73 C 212/08 WEG - LG Berlin, Entscheidung vom 21.06.2011 - 85 S 65/10 WEG - 24
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