BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 189/12 vom 21. März 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 21. März 2013 d urch d ie Richter Dr. Lemke, Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Czub, die Richterin Dr. Brückner und de n Richter Dr. Kazele beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde de s Klägers wird das Urteil des 12 . Zivilse nats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 3. Juli 2012 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzula s- sungsbeschwerde, an einen anderen Senat des Berufung s- gericht s zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdever fahrens beträgt 107.000 Gründe : I. Mit notariellem Vertrag vom 18. Dezember 2001 verpflichtete s ich der an seinen Sohn, den Kläger, zu übertragen. In dem Vertrag wurden die Aufla s- sung erklärt sowie die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bewilligt und beantragt. Hinterg rund war ein - inzwischen abgeschlossenes - Sche i- dungs - und Unterhaltsverfahren zwischen dem Beklagten und seiner Ehefrau, in dem unklar war, ob und inwieweit der Grundbesitz des Beklagten oder 1 - 3 - Mieteinnahmen hieraus für Zugewinn - und Unterhaltsansprüche vo n Bedeutung sein würden. Durch schriftliche Vereinbarung vom 20. Dezember 2001 widerri e- fen die Parteien gegenüber dem Notar den Auf trag zum Vollzug des Vertrages und wiesen ihn an, den Übertragungsv ertrag erst auf erneute gemeinsame Weisung hin zu vollzieh en. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Abgabe der zur Durchfü h- rung des V ertrages erforderlichen Erklärungen . Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie im ersten Berufungsverfahren a b- gewiesen. Diese Entscheidung hat der Senat mit Urteil vom 28. Oktober 2011 (V ZR 212/10, NJW - RR 2012, 18) aufgehoben. Mit dem zweiten Berufungsurteil hat das Oberlandesgericht die Klage erneut abgewiesen. Gegen die Nichtz u- lassung der Revision in d ies em U rteil wendet sich der Kläger mit d er Nichtz u- lassungsbeschwerde. Er möchte die Wiederherstellung de r erstinstanzlichen Entscheidung erreichen. II. Das Berufungsgericht geht nunmehr davon aus, dass der Vertrag nur dann nach § 138 Abs. 1 BGB wegen Benachteiligung der geschiedenen Eh e- frau des Beklagten und Mutter des Klägers nichtig ist, wenn diese tatsächlich geschädigt worden ist. Das sei nicht der Fall. Der Beklagte habe sich schon im Jahr 2000 mit seiner Ehefrau über den Zugewinn geeinigt und im Scheidung s- verfahren erläutert, dass die E innahmen aus dem veräußerten Grundstück zur Tilgung von Schulden verwandt w o rden seien . Der Kläger habe aber nicht b e- weisen können, dass er berechtigt sein sollte, die Erfüllung des Übertragung s- vertrags zu verlangen, sobald das Grundstück nicht mehr auf Gr und geschäftl i- cher Risiken verloren zu gehen drohte. Den Nachweis, dass solche Risiken 2 3 - 4 - nicht best ü nden , habe er ebenfalls nicht erbracht . Der Beklagte sei schließlich wegen der Zahlungsunfähigkeit des Klägers im Jahr 2009 von dem Übertr a- gungsvertrag zurück getreten. III. Die Beschwerde de s Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch de s Beklagten auf rechtliches Gehör g e- mäß Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. 1. Ein Verstoß gegen diese Norm liegt unter anderem vor, wenn ein e r- hebliches Beweisangebot unberücksichtigt bleibt und die Nichtberücksichtigung im Prozessrecht keine Stütze hat (BGH, Beschluss vom 1 1. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW - RR 2010, 1217, 1218 Rn. 10 ; Senat, Beschluss vom 28. April 2011 V ZR 182/10, juris Rn. 10). Dieser Fehler ist dem Berufungsgericht u n- te r laufen. 2. Der Senat hat das erste Berufungsurteil unter anderem deswegen aufgeho ben, weil das Berufungsgericht die unter Beweisantritt aufgestellte B e- hauptung des Klägers unberücksichtigt gelassen hat, der Vollzug des Übertr a- gungsvertrags sei nur für einen absehbaren Zeitraum zurückgestellt worden, nämlich so lange, bis abzusehen gewe sen sei, dass der neu eingerichtete B e- trieb des Klägers gut lief und das Grundstück deshalb nicht auf Grund geschäf t- licher Risiken verloren zu gehen drohte (NJW - RR 2012, 18, 19 Rn. 16). Für diese Behauptung hatte der Kläger den Urkundsnotar als Zeugen bena nnt. Das Berufungsgericht hat aber nicht diesen Zeugen, sondern nur die Mutter des B e- klagten vernommen. 4 5 6 - 5 - 3. Dieses Vorgehen findet im Prozessrecht keine Stütze. a) Der Kläger hatte den Zeugen schon in erster Instanz benannt, diesen Beweisantritt im Berufungsverfahren in Bezug genommen und auf diesen B e- weisantritt auch nicht verzichtet. Er hat zwar im zweiten Berufungsverfahren vorgetragen, nach dem Plan seiner Eltern habe ihm das Haus ohnehin zug e- wandt werden sollen, und dazu seine Mutter als Zeugin benannt. Das ist aber ersichtlich ein Vortrag, der die Plausibilität seiner Behauptung zum Inhalt der Vereinbarung vom 20. Dezember 2001 untermauern soll. Dass zu dem Inhalt der Vereinbarung jetzt nur die Mutter vernommen werden sollte, die die Verei n- barun g gar nicht kannte, und nicht mehr der Urkundsnotar, der sie entworfen hatte, ist diesem Vortrag nicht zu entnehmen. b) Von der Vernehmung des Notars konnte das Berufungsgericht auch nicht absehen, weil die Entscheidung des Rechtsstreits von dem Inhalt der Ve r- einbarung vom 20. Dezember 2001 abhängt. aa) Das Berufungs gericht geht zutreffend davon aus, dass der Übertr a- gungsvertrag nicht wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist und die Klage nicht schon daran scheitert. bb) Sollte die Ve reinbarung vom 20. Dezember 2001 den von dem Kl ä- ger behaupteten Inhalt haben, ist der Übertragungsvertrag auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, durch einen Rücktritt des Beklagten beendet worden. Das von dem Berufungsgericht angenommene Rücktritts rec ht besteht dann nämlich nicht. Grundlage dieses Rücktrittsrecht s soll der Umstand sein, dass der Übertragungsvertrag keine Regelung für den Fall enthält, dass er von dem 7 8 9 10 11 - 6 - Beklagten in einem - im Jahr 2009 gegebenen - Zeitpunkt zu erfüllen ist, in dem der Kl äger zahlungsunfähig oder insolvent ist und das Grundstück auf Grund der in dem Vertrag für solche Fälle vorgesehenen Rückübertragungsverpflic h- tung gleich wieder zurückzuübertragen hat. S ollte der Vortrag des Klägers zum Inhalt der Vereinbarung vom 20. Dez ember 2001 zutreffen, dann hätten die Pa r teien eben dieses Problem durch diese Vereinbarung geregelt, und zwar nicht durch ein Rücktrittsrecht, sondern durch die Aussetzung der Übertr a- gungsverpflichtung aus dem Übertragungsvertrag bis zu dem Zeitpunkt, in dem ein Grundstücksverlust durch geschäftliche Risiken nicht mehr droht . Der Übe r- tragungsvertrag könnte dann nicht im Sinne des Berufungsgerichts aus gelegt werden . cc) Die Feststellung des Inhalts der Vereinbarung vom 20. Dezember 2001 ist schließlich auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger, wie das B e- rufungsgericht meint, nicht dargelegt und bewiesen hat, dass das Hausgrun d- stück jetzt nicht mehr auf Grund geschäftlicher Risiken verloren zu gehen droht. Dafür muss hier nicht geklärt werden, ob der Kläger seine gegenwärtigen Ve r- mögensverhältnisse hinreichend schlüssig dargestellt hat und welche Risiken im gegenwärtigen Zeitpunkt einen Verlust des Grundstücks erwarten lassen könnten. Das Berufungsgericht hat die Klage nicht nur als derzeit unbegrü ndet, sondern endgültig abgewiesen. Dazu konnte es, sollte die Behauptung des Kl ä- gers zutreffen, nur kommen, wenn eine Solvenz des Klägers auf Dauer aus g e- schlossen werden kann . Da s hat es aber nicht festgestellt. IV. Die Sache ist nicht zur E nde ntsch eidung reif und deshalb zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, w o- 12 13 - 7 - bei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. In der neuen Verhandlung wird zunächst der Urkundsnotar zu dem von dem Kläger behaupteten Inhalt der Vereinbarung vom 20. Dezember 2001 zu vernehmen sein. Sollte sich die Behauptung des Klägers bestätigen, wird zu pr üf en sein, ob seine - dann allerdings umfassend und unter Beifügung von B e- legen darzulegenden - Ver mögensverhä ltnisse einem Vollzug des Übertr a- gungsv ertrags im jetzigen Zeitpunkt noch entgegenstehen . Lemke Schmidt - Räntsch Czub Brückner Kazele Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 30.06.2010 - 16 O 3076/09 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 03.07.2012 - 12 U 61/10 -
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