ECLI:DE:BGH:2018:071118BIVZR189.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 189/17 vom 7. November 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf - Gebhardt, die Richter Prof. Dr. Ka rczewski und Dr. Götz am 7. November 2018 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision g e- gen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 22. Juni 2017 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird nach § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfa h- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 100.000 Gründe: I. Die Kl ägerin nimmt als Pflichtteilsberechtigte nach ihrer am 21. April 2015 kinderlos verstorbenen Tochter (im Folgenden: Erblass e- rin) den Beklagten, deren Alleinerben und Lebensgefährten, auf Zahlung in Anspruch. 1 - 3 - Wenige Monate vor ihrem Tod trat die Erblas serin an die Klägerin heran mit der Bitte um Abschluss eines Pflichtteilsverzichtsvertrag e s. Zur Beurkundung des notariell vorbereiteten Vertragsentwurfs kam es nicht. Mit ihrer Klage macht die Klägerin einen Teilbetrag von 100.000 l- tend. Der Beklagte hat unter anderem eingewandt, die Klägerin habe während eines Telefonats vom 22. April 2015, das die Zeu gen Z . und S . mit Einwilligung der Klägerin mitgehört hätten, und am Tag der Beerdigung, dem 29. April 2015, auf ihre Ansprüche verzichtet. Das Landgericht hat nach Anhörung der Parteien und Vernehmung der von ihnen benannten Zeugen einen Erlassvertrag als erwiesen e r- ac h tet und die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den B e- klagten auf die Berufung der Klägerin nach erneuter Parteianhörung, o h- ne jedoch die Zeugen selbst zu vernehmen, antragsgemäß verurteilt. II. Das Berufungsger icht hat ausgeführt, der Pflichtteilsanspruch sei nicht durch einen Erlassvertrag erloschen. Es könne zu Gunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die Klägerin geäußert habe, " nichts haben " zu wollen von dem, was sich die Erblasserin und der Beklagte " erarbeitet " hätten. Diese Äußerungen könnten nicht nur im Sinne eines umfassenden Verzichts, sondern auch dahin gedeutet werden, dass die Klägerin lediglich auf konkrete " erarbeitete " Vermögensgegenstände, etwa den von der Erblasserin aufgebauten Taxibetr ieb oder das dazug e- hörige Grundstück, keinen Anspruch habe erheben wollen. Für ein so l- ches Verständnis spreche insbesondere die vom Beklagten bei seiner Anhörung in zweiter Instanz erwähnte zusätzliche Erklärung der Klägerin am Tag der Beerdigung ( " Wir wer den uns schon einig " ). Jedenfalls könne 2 3 4 5 - 4 - ein auf Pflichtteilsansprüche gerichteter Verzichtswille aber unter B e- rücksichtigung sämtlicher Begleitumstände nicht angenommen werden. Dagegen spreche bereits, dass die Klägerin den ihr unter Vorlage eines notariel len Vertragsentwurfs angetragenen Pflichtteilsverzicht wenige Monate zuvor - unstreitig - eindeutig abgelehnt habe. Nachvollziehbare Gründe dafür, warum die Klägerin von ihrer unwiderlegt nach reiflicher Überlegung getroffenen Entscheidung, einen Pflichtte ilsverzicht nicht zu erklären, weniger als ein halbes Jahr später abgewichen sein solle, seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Das erscheine auch vor dem Hinte r- grund der familiären Situation nicht wahrscheinlich. III. Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses hat den Anspruch des Beklagten auf Gewä h- rung rechtlichen Gehörs na ch Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserhe b- licher Weise verletzt. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Be - rufungsgericht entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 ZPO von einer erneu - ten Zeugenvernehmung abgesehen hat, obwohl es die Aussag en der Zeugen im Ergebnis anders gewürdigt hat als das Landgericht. a) Auch wenn die erneute Vernehmung von Zeugen grundsätzlich im Ermessen des Berufungsgerichts steht, ist es verpflichtet, einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut zu vernehme n, wenn es se i- ne Glaubwürdigkeit anders als der Erstrichter beurteilen oder die prot o- kollierte Aussage anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (Senatsbeschlüsse vom 21. März 2018 - IV ZR 248/17, VersR 2018, 6 7 8 - 5 - 1023 Rn. 10; vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, VersR 2011, 369 Rn. 6; BGH, Beschluss vom 2. August 2017 - VII ZR 155/15, NJW - RR 2017, 1101 Rn. 14; jeweils m . w . N . ). Würdigt das Berufungsgericht eine Zeugenaussage anders als das erstinstanzliche Gericht, ohne den Ze u- gen erneut selbst zu vernehmen, so verletzt es das rechtliche Gehör der benachteiligten Partei ( Senatsbeschluss vom 10. November 2010 aaO m . w . N . ). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stütz t, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruch s- freiheit seiner Aussage betreffen (Senatsbeschlüsse vom 21. März 2018 aaO; vom 10. November 2010 aaO; BGH, Beschluss vom 21. Juni 2011 II ZR 103/10, NZG 2011, 997 Rn. 7; jeweils m . w . N . ). b) Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen. Das Landgericht ist nach Vernehmung der Zeugen zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin die streitigen Erklärungen a bgegeben und sich hiermit auf Pflichtteilsansprüche bezogen habe und dass der bereits am 22. April 2015 geschlossene Erlassvertrag mit der Vorgeschichte verei n- bar sei. Dabei hat sich das Landgericht unter anderem auf die Beku n- dung der Zeugin S . ge stützt, der Pflichtteilsverzicht sei zu Lebze i- ten der Erblasserin nur deshalb nicht zustande gekommen, weil es einen Streit um eine Wiese gegeben habe. Soweit das Berufungsgericht es demgegenüber für möglich halten wollte, die streitigen Erklärungen n ur auf konkrete " erarbeitete " Gege n- stände zu beziehen, und einen auf Pflichtteilsansprüche bezogenen Ve r- zichtswillen der Klägerin als unwahrscheinlich erachtet hat, durfte es von einer erneuten Vernehmung der Zeugen nicht deshalb absehen, weil es die vom B eklagten behaupteten Äußerungen als abgegeben unterstellt 9 10 - 6 - hat. Zu den Voraussetzungen einer zulässigen Wahrunterstellung gehört, dass die Behauptung so übernommen wird, wie die Partei sie aufgestellt hat (BGH, Urteil vom 15. März 2017 - VIII ZR 270/15, NJW 2017, 1474 Rn. 26 m . w . N . ). Das Berufungsgericht hat seiner Würdigung jedoch allein den äußeren Wortlaut der Erklärungen, nicht aber das dazugehörige vom Landgericht als erwiesen erachtete - Vorbringen des Beklagten zu den sinngebenden und begleitenden U mständen zugrunde gelegt. Damit hat es nicht lediglich eine vom Landgericht abweichende Auslegung der erstinstanzlich festgestellten Erklärung vom 22. April 2015 vorgenommen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 10. Mai 1989 - IVa ZR 66/88, NJW - RR 1989, 1282 unter 2 f. [juris Rn. 9 ff.]; BGH, Urteil vom 8. September 1997 II ZR 55/96, NJW 1998, 384 unter II 2 [juris Rn. 7]). Der Verpflichtung zur erneuten Zeugenvernehmung konnte sich das Berufungsgericht auch nicht dadurch entziehen, dass es von einer eingeh enden Auseinandersetzung mit der landgerichtlichen Beweisau f- nahme und - würdigung abgesehen und seine Entscheidung in erster L i- nie auf unstreitige Umstände, insbesondere das Scheitern des Pflich t- teilsverzichtsvertrag e s und die familiäre Situation, gestützt hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 VIII ZR 151/01, NJW - RR 2002, 1649 u n- ter II 2 b [juris Rn. 12]). Hat das erstinstanzliche Gericht zu streitigen Äußerungen und den Umständen, unter denen sie abgegeben worden sind, Zeugen vernommen und ist es aufgru nd einer Würdigung der Au s- sagen zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so kann das Ber u- fungsgericht diese Auslegung nicht ohne weiteres verwerfen und zum gegenteiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen gemäß § 398 Abs. 1 ZPO selbst vernommen zu haben (Senatsbeschluss vom 21. April 2010 IV ZR 172/09, juris Rn. 5; BGH, Urteil vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95, NJW 1996, 663 unter III 3 [juris Rn. 19]). Dementsprechend 11 - 7 - war es unzulässig, einen Verzichtswillen der Klägerin ohne erneute Ze u- genvernehmung allein mittels einer Gesamtbetrachtung zu verneinen, zumal unter den gegebenen Umständen der Übergang zwischen Tats a- chenfeststellung und rechtlicher Würdigung fließend ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03, BGHZ 160, 83, 88 f. [j uris Rn. 14 ff.]) und die vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen nur den Schluss zulassen, dass es den Aussagen und Eindrücken der Ze u- gen S . und Z . anders als das Landgericht keine Bedeutung beimessen wollte (vgl. hierzu auch BGH, Besc hlüsse vom 21. März 2012 XII ZR 18/11, NJW - RR 2012, 704 Rn. 9 f.; vom 21. Juni 2011 - II ZR 103/10, NZG 2011, 997 Rn. 8; Urteil vom 3. April 2001 - XI ZR 223/00, NJW - RR 2001, 1430 unter II 1 c [juris Rn. 13]). 2. Die Gehörsverletzung ist entgegen d er Auffassung der Klägerin entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich das Berufungsgericht im Fall der gebotenen Zeugenvernehmung vom Zustandekommen eines Erlassvertrag e s überzeugt hätte. 3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: a) Bei der Zuwendung von 45.000 s- serin, die die Klägerin in ihre vom Berufungsgericht ausdrücklich in B e- zug genommene Anspruchsberechnung vom 17. Januar 2016 eingestellt hat, handelt es sich nicht um einen bloßen Rechnungspost en. Eine so l- che Minderung des Vermögens vor dem in § 2311 Abs. 1 Satz 1 BGB bezeichneten Zeitpunkt ist vielmehr - wovon das Landgericht in seinem Hinweis vom 5. Januar 2016 zutreffend ausgegangen ist - anhand von § 2325 BGB zu beurteilen. Bislang fehlt es an einer Bestimmung dahi n- gehend, wie sich der eingeklagte Teilbetrag von 100.000 o- zessual selbständigen Ansprüche (vgl. Senatsurteile vom 8. März 2006 12 13 14 - 8 - IV ZR 263/04, ZEV 2006, 265 Rn. 14; vom 24. Juni 1998 - IV ZR 159/97, BGHZ 139, 116, 117 [juris Rn. 7]) verteilen so ll und in welcher Reihenfolge sie zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden sollen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2014 - II ZR 217/13, NJW 2014, 3298 Rn. 13 m . w . N . ). b) Sollte sich das Berufungsgericht nach Vernehmung der Zeugen vom Zustandekommen e ines Erlassvertrag e s nicht überzeugen, wird es sich mit dem Parteivorbringen zum Nachlasswert sowie der angeblichen Zuwendung im Einzelnen befassen und den Parteien hierzu sowie zur Pflichtteilsquote (§ 1925 Abs. 3, § 2303 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 BGB ) Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme geben müssen. Ma yen Fe lsch H arsdorf - Gebhardt Prof. Dr. Karczewski Dr. Götz Vorinstanzen: LG Trier, Entscheidung vom 12. 07.2016 - 11 O 329/15 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 22.06.2017 - 2 U 929/16 - 15
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