BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 19/00 Verkündet am: 6. Dezember 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 633 Abs. 3 Das Einverständnis eines Auftraggebers mit einer bestimmten Art der Nachbess e - rung umfaßt in der Regel nicht einen Verzicht auf bestehende Gewährleistungsa n - sprüche. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 19/00 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 26. November 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin verlangt von dem Beklagten Vorschuß fr die Ersatzvo r - nahme zur Beseitigung von Mngeln, hilfsweise Schadensersatz. Die Klgerin beauftragte den Beklagten 1994 u.a. mit dem Einbau von 16 Hauseingangstren. Nach dem Vortrag der Klgerin zeigten sich alsbald Mngel. Ein von ihr Ende 1995 herangezogener Privatgutachter kam zu dem Ergebnis, daß eine Neuherstellung der Tren erforderlich sei. Am 25. Januar 1996 verabredeten die Parteien, daß "die Hauseingangstren so berarbeitet" werden, "daß die Rahmen senkrecht stehen, die Tren anschlagen und dic h - - 3 - ten. Im Bereich der Anschlagschiene im unteren Bereich ist eine Variante vo r - zuschlagen, die eine sichere Abdichtung gewhrleistet. Fa. X. berprft ein neues Dichtungssystem. Zur Verbesserung der Sicherheit werden die Scha r - niere gegen Aushebelung gesichert". Der Beklagte fhrte die genannten Arbeiten nicht aus. Nach der Auffa s - sung des in dem folgenden selbstndigen Beweisverfahren bestellten Sachve r - stndigen ist eine Mangelbeseitigung nur durch Neuherstellung möglich. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 64.000 DM und Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die im Berufungsverfahren hilfswe i - se erweiterte Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klg e - rin. Entscheidungsgrnde: Die Revision der Klgerin hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des Ber u - fungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht meint, die Klgerin habe gegenber dem Bekla g - ten keinen Anspruch auf Beseitigung der geltend gemachten Mngel im Wege des vollstndigen Austausches der Tren. Die Parteien htten sich am 25. Januar 1996 auf eine bestimmte Ar t und Weise der Mangelbeseitigung festgelegt und einen Austausch nicht als geschuldete Art der Nachbesserung vereinbart. Die Klgerin sei daran gehindert, ohne weitere Voraussetzungen - 4 - von dieser Vereinbarung abzurcken. Der Umstand, daû eine Mangelbeseit i - gung ohne Neuherstellung nach dem Vortrag der Klgerin unmöglich ist, rechtfertige keine andere Beurteilung. II. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat gegen das Gebot einer interessengerechten Auslegung verstoûen. Die Auffassung, die Klgerin habe am 25. Januar 1996 zum Ausdruck gebracht, daû sie auf ihr möglicherweise zustehende Rechte teilweise verzichte, wird durch das an diesem Tage von den Parteien unte r - zeichnete "Beratungsprotokoll" und die ihm zugrundeliegenden Umstnde nicht belegt. Die Klgerin hat in der Niederschrift nicht erklrt, ihr Nachbesserung s - verlangen beschrnke sich auf die dort angesprochenen Arbeiten, auch wenn diese nicht zur vertragsgemûen Erfllung fhrten. Die Auslegung des Berufungsgerichts fhrt dazu, daû die Klgerin auf ihren Anspruch auf Mangelbeseitigung verzichtet htte, auch wenn Mangelb e - seitigung nur durch Neuherstellung möglich war. Gegen dieses Verstndnis spricht schon, daû der Beklagte keinen Grund dafr dargelegt hat, warum die Klgerin eine so weitgehende Erklrung abgeben sollte. Eine Gegenleistung hat der Beklagte insoweit nicht angeboten. Er hat berdies die Vereinbarung vom 25. Januar 1996 selbst nicht so wie das Berufungsgericht aufgefaût. N - - 5 - her liegt nach alledem, daû die angesprochene Vereinbarung zumindest unter der stillschweigenden Bedingung geschlossen wurde, daû die erwhnten Nachbesserungsarbeiten zum vertragsgemûen Erfolg fhren. Das Einve r - stndnis des Auftraggebers mit einer bestimmten Art der Nachbesserung u m - faût in der Regel nicht einen Verzicht auf bestehende Gewhrleistungsanspr - che (BGH, Urteil vom 26. September 1996, VII ZR 63/95, BauR 1997, 131 = ZfBR 1997, 32). III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist aufzuh e - ben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Dieses muû die notwendigen Feststellungen zu dem geltend gemachten Anspruch treffen. Ullmann Thode Haû Wiebel Bauner
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