BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILV ZR 190/02Verkündet am: 23. Mai 2003K a n i k,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB § 284 Abs. 1 a.F.Eine Mahnung zur Erfüllung einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Forde-rung führt nicht zum Verzug des Schuldners, wenn der Schuldner gemäß § 320 BGBzur Zurückbehaltung berechtigt ist. Der Geltendmachung des Zurückbehaltungs-rechts bedarf es nicht.BGH, Urt. v. 23. Mai 2003 V ZR 190/02 - OLG Schleswig LG Lübeck - 2 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlungvom 23. Mai 2003 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein,Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntschfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenatsdes Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswigvom 16. Mai 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: R. P. war Eigentümer des im Grundbuch von W. Blatt 110verzeichneten Grundstücks Gemarkung W. , Flur 2, Flurstücke 66/15,66/16 und 66/17. Die Flurstücke 66/16 und 66/17 sind bebaut. Das Grundstückwar mit einer für die Bausparkasse W. eingetragenen Grundschuld von163.500 DM zuzüglich Zinsen und einer für die Bank C. N. A. (BCN) eingetragenen Grundschuld über 600.000 DM zuzüglich Zinsen be-lastet. Das auf dem Flurstück 66/16 errichtete Gebäude und das umliegendeGelände verpachtete P. 1974 den Beklagten zum Betrieb eines Al-tersheims, die Pachtzinsforderungen trat er an die BCN ab. - 3 -Mit Notarverträgen vom 23. Oktober 1979 verkaufte P. das Flur-stück 66/17 für 250.000 DM dem Beklagten zu 1 und das Flurstück 66/16 für1.030.000 DM der Beklagten zu 2. Im Kaufvertrag mit der Beklagten zu 2 wurdedie Aufhebung des Pachtvertrages über das Heim mit Ablauf des 31. Oktober1979 vereinbart. Der Übergang von Besitz, Nutzen, Lasten und Gefahr wurdein beiden Verträgen auf den 1. November 1979 vereinbart. Zur Sicherung desAuflassungsanspruchs der Beklagten bewilligte und beantragte P. die Ein-tragung jeweils einer Vormerkung. Die Vormerkungen wurden am28. November 1979 in das Grundbuch eingetragen.Auf den von ihr geschuldeten Kaufpreis leistete die Beklagte zu 2 eineTeilzahlung von 150.000 DM. Wegen des Restbetrages und der von dem Be-klagten zu 1 geschuldeten Zahlung mahnte P. die Beklagten. Mit Notarver-trag vom 26. März 1980 verkaufte er beide Flurstücke für insgesamt1.000.000 DM an den Kläger. Nach dem Vertrag wurde der Kaufpreis fällig,sobald zugunsten des Klägers eine Auflassungsvormerkung vom Grundbuch-amt verfügt sei und die Bewilligung der Löschung der zugunsten der Beklagteneingetragenen Vormerkungen vorliege.Im Vertrag heißt es weiter:"§ 3Die Übergabe der Parzellen erfolgt am 1. April 1980.Mit dem gleichen Tage gehen alle Rechte und Pflichten sowieLasten und Nutzungen, ferner die Gefahr des zufälligen Unter-gangs und der zufälligen Verschlechterung auf den Käufer über ...... - 4 -§ 4Dem Käufer ist bekannt, daß das Altenheim an die EheleuteB. verpachtet ist. Der Käufer tritt in den abgeschlossenenVertrag mit Wirkung vom Übergabetage an mit allen Rechten undPflichten ein.Der Verkäufer hatte die Parzellen durch die Verträge vom23. Oktober 1979 ... an die Eheleute B. veräußert. DieseKäufer sind ihren Verpflichtungen auf Zahlung des Kaufpreisestrotz Fristsetzung nicht nachgekommen. Der Verkäufer wird heutevon diesen beiden Verträgen zurücktreten. Die in diesen beidenVerträgen zwischen dem Verkäufer und den Eheleuten B. be-züglich des Pachtverhältnisses und der Höhe des Pachtzinsesgetroffenen Vereinbarungen sind damit hinfällig geworden unddamit für den Käufer nicht verbindlich. Es bleibt also bei dem In-halt der ursprünglich abgeschlossenen Verträge mit den Eheleu-ten B. .Der Verkäufer wird auf seine Kosten dafür Sorge tragen, daß diezugunsten der Eheleute B. eingetragenen Vormerkungengelöscht werden...."Der Kaufpreis von 1.000.000 DM war ab dem 1. April 1980 mit 8,5 v.H.jährlich zu verzinsen. Der Anspruch auf die Zinsen sollte zusammen mit demAnspruch auf Zahlung des Kaufpreises fällig werden. Die Auflassung wurde inder Notarverhandlung erklärt. Die Eintragung des Klägers in das Grundbuchsollte der Urkundsnotar erst nach vollständiger Zahlung des Kaufpreises bean-tragen. P. erklärte in der Vertragsurkunde, den Anspruch auf Zahlung desKaufpreises an die BCN abzutreten, bewilligte die Eintragung einer Vormer-kung zur Sicherung des Klägers und trat in einem gesondert beurkundetenVertrag dem Kläger seine Ansprüche auf Pachtzins und Schadensersatz gegendie Beklagten ab. - 5 -Die Vormerkung wurde am 3. Juli 1980 in das Grundbuch eingetragen.Mit Schreiben vom 4. Juli 1980 setzte P. den Beklagten Nachfrist zur Zah-lung bis zum 18. Juli 1980 und erklärte, die Erfüllung nach diesem Zeitpunktabzulehnen. Die Beklagten bezahlten nicht.Am 23. Dezember 1981 einigte sich P. mit den Beklagten in notariellbeurkundeter Form, daß die Kaufverträge vom 23. Oktober 1979 ungeachtetdes Ablaufs der zur Zahlung des Kaufpreises gesetzten Nachfrist fortbestehensollten und die Beklagten im Hinblick auf ihre weitere Nutzung der Flurstückebis zum 31. Dezember 1981 weitere 110.000 DM zu zahlen hätten. Die Flurstü-cke wurden rechtlich verselbständigt und den Beklagten am 1. Oktober 1982aufgelassen. Am 24. November 1982 wurden sie als Eigentümer eingetragen.Die eingetragenen Grundschulden blieben bestehen; die Grundstücke wurdenweiter belastet.P. verstarb am 28. Januar 1986. Er wurde von G. H. beerbt.Am 10. August 1995 wurde die zugunsten des Klägers eingetragene Vormer-kung in beiden Grundbüchern von Amts wegen gelöscht. Hiergegen erwirkteder Kläger die Eintragung eines Widerspruchs. Am 15. Mai 2000 bewilligten dieBeklagten in notariell beglaubigter Form die Löschung der zu ihren Gunstenam 28. November 1979 eingetragenen Vormerkungen. Am 17. Mai 2000 über-mittelten sie die Löschungsbewilligung und den Löschungsantrag dem Kläger.Mit Vertrag vom 5. Oktober 2000 trat G. H. ihre "sämtlichenRechte und alle Zahlungsansprüche" aus dem Kaufvertrag mit dem Kläger denBeklagten ab. In der Folgezeit mahnten die Beklagten den Kläger zur Zahlung - 6 -des Kaufpreises und der vereinbarten Zinsen. Schließlich setzten sie dem Klä-ger Nachfrist gem. § 326 Abs. 1 BGB a.F. bis zum 20. April 2001. Der Klägerleistete keine Zahlung. Er sieht den Zahlungsanspruch durch die Aufrechnungmit Gegenforderungen als erfüllt an. Diese leitet er aus den Belastungen derGrundstücke, den von P. ihm abgetretenen Ansprüchen und daraus ab, daßdie Beklagten die Grundstücke nutzen, ohne daß ihm hierfür ein Entgelt zu-fließt.Der Kläger hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, der Umschrei-bung des Eigentums an den Grundstücken auf ihn zuzustimmen. Das Landge-richt hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen.Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch gegen die Beklagten aufZustimmung zur Eintragung des Klägers als Eigentümer. Es meint, der An-spruch der Beklagten auf Übertragung der Grundstücke aus den Kaufverträgenvom 23. Oktober 1979 sei mit Ablauf der von P. gem. § 326 Abs. 1 BGB a.F.den Beklagten zur Zahlung der Kaufpreise gesetzten Frist am 18. Juli 1980erloschen. Damit hätten die am 28. November 1979 für die Beklagten eingetra-genen Vormerkungen ihre Wirkung verloren. Die Einigung zwischen den Be-klagten und P. vom 23. Dezember 1981 bedeute die erneute Begründung - 7 -eines Anspruchs auf den Erwerb der Grundstücke. Der Erwerb des Eigentumsan den Grundstücken durch die Beklagten am 24. November 1982 sei demKläger gegenüber nicht gem. § 883 Abs. 2 BGB unwirksam, weil auch die zuseinen Gunsten eingetragene Vormerkung nicht mehr bestehe. Der Anspruchdes Klägers auf den Erwerb der Grundstücke sei mit Ablauf der von den Be-klagten dem Kläger zur Zahlung des Kaufpreises und der auf diesen geschul-deten Zinsen gesetzten Nachfrist erloschen. Nach den Grundsätzen des Weg-falls der Geschäftsgrundlage habe der Kläger für die Grundstücke zwar nur1.000.000 DM zu bezahlen gehabt, weil ihm der Pachtzins nicht zugeflossensei. Auch dieser Betrag sei durch die von dem Kläger erklärte Aufrechnung mitGegenforderungen jedoch allenfalls in Höhe von 230.000 DM erloschen. Diefür die Bausparkasse W. eingetragene Grundschuld habe der Klägerübernommen. Die für die BCN bestehende Grundschuld sei erst nach derZahlung des Kaufpreises zu beseitigen gewesen. Soweit P. durch denVertrag vom 23. Dezember 1981 über seine Forderungen gegen die Beklagtenverfügt habe, wirke dies gem. § 407 BGB gegen dem Kläger. Für einen An-spruch des Klägers wegen der fortwährenden Nutzung der Grundstücke durchdie Beklagten fehle es an einer Grundlage.Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.II.Der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch des Klägers auf denErwerb der Grundstücke besteht fort. Der Kläger kann von den Beklagten gem. - 8 -§ 888 Abs. 1 BGB die Zustimmung zu seiner Eintragung als Eigentümer derGrundstücke verlangen.1. Die Revision nimmt das Berufungsurteil als ihr günstig hin, soweit dasBerufungsgericht meint, daß die Erfüllungsansprüche aus den zwischen denBeklagten und P. am 23. Oktober 1979 geschlossenen Kaufverträgen mitAblauf des 18. Juli 1980 erloschen sind, die am 28. November 1979 eingetra-genen Vormerkungen wirkungslos wurden und der Eigentumserwerb der Be-klagten gegenüber dem Kläger aufgrund der für ihn am 3. Juli 1980 eingetra-genen Vormerkung zunächst unwirksam war. Rechtsfehler sind insoweit auchnicht ersichtlich. Die von Amts wegen vorgenommene Löschung hat den Be-stand der zugunsten des Klägers eingetragenen Vormerkung nicht berührt(Senat, BGHZ 60, 46, 50).2. Der Anspruch des Klägers auf den Erwerb des Eigentums an denGrundstücken ist schon deshalb nicht mit dem Ablauf der von den Beklagtengem. § 326 Abs. 1 BGB a.F. gesetzten Nachfrist erloschen, weil es an einemVerzug des Klägers mit der Erfüllung seiner Zahlungspflichten aus dem Kauf-vertrag vom 26. März 1980 fehlt. Dem steht nämlich die Einrede des nicht er-füllten Vertrages entgegen (§ 320 BGB).Hauptpflicht von P. aus dem Kaufvertrag vom 26. März 1980 war es,dem Kläger den Besitz und das Eigentum an den Grundstücken zu verschaffen(§ 433 Abs. 1 BGB a.F.). Zur Erfüllung der Verpflichtung, dem Kläger den Be-sitz an den Grundstücken zu verschaffen, sollte es dabei ausreichend sein,daß P. dem Kläger mittelbaren Besitz verschaffte. Mit der Verschaffung desmittelbaren Besitzes sollten die Nutzungen aus den Grundstücken auf den Klä- - 9 -ger übergehen. Seine Verpflichtung zur Verschaffung von Besitz und Nutzun-gen hatte P. bis zum 1. April 1980 zu erfüllen. Insoweit war P. vorleis-tungspflichtig. Der Besitz an den Grundstücken ist dem Kläger nicht verschafftworden. Die Nutzungen sind nicht auf den Kläger übergegangen. Gemäß § 320BGB war der Kläger daher berechtigt, die Zahlung des Kaufpreises zu verwei-gern. Das Leistungsverweigerungsrecht des Klägers schließt seinen Verzugaus (Senat, BGHZ 113, 232, 236; Urt. v. 22. Juni 2001, V ZR 56/00, BGH-Report 2001, 817, 818).Der zwischen P. und den Beklagten zur Nutzung des Flurstücks66/16 als Altenheim geschlossene Pachtvertrag ist mit Ablauf des 31. Oktober1979 aufgehoben worden. Fortan war die Beklagte zu 2 als Käuferin desGrundstücks zu dessen Besitz berechtigt. In dieser Eigenschaft mittelte sieP. den Besitz nicht (RGZ 105, 19, 22 f.; MünchKomm-BGB/Joost, 3. Aufl.,§ 868 Rdn. 57; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 868 Rdn. 13; Staudin-ger/Bund, BGB [2000], § 868 Rdn. 41; Raiser, JZ 1951, 270). Die Beendigungihres Besitzrechts aus dem Kaufvertrag mit Ablauf des 18. Juli 1980 ließ den1974 geschlossenen Pachtvertrag nicht wieder aufleben, sondern beendetedas Recht der Beklagten zum Besitz der Grundstücke aus den Kaufverträgenvom 27. Oktober 1979.Der unberechtigte Besitz der Beklagten endete mit dem Abschluß desVertrages vom 23. Dezember 1981. Fortan waren die Beklagten von neuem alsKäufer der Grundstücke zu deren Besitz berechtigt. Gleichzeitig wurde P. unvermögend, dem Kläger den vertraglich geschuldeten Besitz an denGrundstücken zu verschaffen. Das führte jedoch nicht dazu, daß das Recht desKlägers, die Bezahlung des Kaufpreises für die Grundstücke zu verweigern, - 10 -erloschen wäre. Der vorgemerkte Anspruch besteht fort. Der Eigentumserwerbder Beklagten ist dem Kläger gegenüber unwirksam (§ 883 Abs. 2 BGB). - 11 -III.Gegenüber dem Anspruch des Klägers aus § 888 Abs. 1 BGB machendie Beklagten wegen der an sie abgetretenen Forderung auf Zahlung vonKaufpreis und Zinsen aus dem Vertrag vom 26. März 1980 und mit der Be-hauptung von Verwendungen auf das Flurstück 66/16 ein Zurückbehaltungs-recht geltend. Die Berechtigung der Beklagten zur Zurückbehaltung ist nichtauszuschließen.1. a) Die Zahlungsverpflichtung des Klägers ist entgegen der Meinungdes Berufungsgerichts nicht auf 1.000.000 DM/511.291,90 nrn-dern umfaßt die auf den Kaufpreis vereinbarten Zinsen. Daß die Verpflichtungvon P nicht erfüllt ist, dem Kläger den mittelbaren Besitz an den Grundstü-cken zu verschaffen, ändert hieran nichts. Mit der Erfüllung dieser Verpflich-tung kam P. mit Ablauf des 1. April 1980 in Verzug, ohne daß es einer Mah-nung des Klägers bedurfte (§ 284 Abs. 2 BGB a.F.). Die insoweit dem Klägerentgangenen Nutzungen hat G. H. als Erbin nach P. dem Klägergem. § 286 BGB a.F. zu ersetzen. Soweit P. die Verschaffung des mittelba-ren Besitzes an den Grundstücken durch den Abschluß des Vertrages vom23. Dezember 1981 unvermögend wurde, endete zwar der Verzug von P. .Für den seither verstrichenen Zeitraum schuldet G. H. die entspre-chenden Beträge indessen aus § 325 Abs. 1 BGB a.F. Das Leistungsstörungs-recht regelt die Folgen des Verhaltens von P. . Damit scheidet eine Reduzie-rung der Zahlungspflicht des Klägers unter dem Gesichtspunkt des Wegfallsder Geschäftsgrundlage aus (Erman/Werner, BGB, 10. Aufl., § 242 Rdn. 171;MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., § 242 Rdn. 664; Soergel/Teichmann, BGB,12. Aufl., § 242 Rdn. 214; Huber, JuS 1972, 58). - 12 -b) Der Kläger hat gegenüber dem an die Beklagten abgetretenen Kauf-preisanspruch und den auf diesen zu zahlenden Zinsen geltend gemacht, dieAnsprüche seien durch Aufrechnung mit Gegenforderungen erfüllt.aa) Die zugunsten der Bausparkasse W. eingetragene Grund-schuld bedeutet einen Rechtsmangel der Grundstücke. Der Mangel führt zukeiner aufrechenbaren Forderung des Klägers, weil der Kläger die Grund-schuld nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts übernommen hat. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ) Eine aufrechenbare Forderung des Klägers folgt entgegen der Mei-nung der Revision nicht daraus, daß die zugunsten der BCN eingetrageneGrundschuld über 600.000 DM weiterhin besteht. Sofern nichts anderes ver-einbart ist, muß der Verkäufer einen Rechtsmangel der verkauften Sache erstim Zeitpunkt des Eigentumsübergangs beseitigen (Erman/Grunewald, aaO,§ 434 Rdn. 10; Soergel/Huber, aaO, § 434 Rdn. 81). Zuvor kommt ein Scha-densersatzanspruch des Käufers, der dem Kaufpreisanspruch entgegengehalten werden kann, wegen des Rechtsmangels grundsätzlich nicht in Be-tracht. Etwas anderes kann zum Schutz des Käufers nur gelten, wenn feststeht,daß der Verkäufer seiner Verpflichtung, den Rechtsmangel bei Übergang desEigentums zu beseitigen, nicht erfüllen kann (Erman/Grunewald, aaO). So liegtder Fall nicht, wenn die Bezahlung des Kaufpreises dem Verkäufer ermögli-chen soll, ein eingetragenes Recht zu beseitigen. In diesem Fall ist der Käufervorleistungspflichtig. Daß es sich so verhält, hat das Berufungsgericht ohne - 13 -Rechtsfehler festgestellt. Damit kommt es auch nicht auf die Höhe der Zinsenan, für die das Grundstück aus der Grundschuld ) Aus der Eintragung der weiteren der Vormerkung zugunsten desKlägers im Rang nachgehenden Grundpfandrechte hat der Kläger in den Tat-sacheninstanzen keine aufrechenbare Gegenforderung hergeleitet. Schondeshalb kommt es auf die von der Revision aufgeworfene Frage nicht an, obdiese Grundpfandrechte vor der Zahlung des Kaufpreises zu beseitigen sind.dd) Über die an den Kläger und P. abgetretenen Schadensersatzan-sprüche hat P. durch den Abschluß des Vertrages mit den Beklagten vom23. Dezember 1981 verfügt. Diese Verfügung wirkt nach den rechtsfehlerfreienFeststellungen des Berufungsgerichts gegen den Kläger. Insoweit erhebt dieRevision keine B) Der Kläger hat im Hinblick auf die Nutzung der Grundstücke durchdie Beklagten nicht nur mit Ansprüchen gegen die Beklagten, sondern auch mitseinen Ansprüchen gegen G. H. aufgerechnet. Das läßt § 406 BGBzu. Die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche des Klägers ergeben sich ohneweiteres aus §§ 286, 325 Abs. 1 BGB a.F. Ob neben den Schadensersatzan-sprüchen gegen G. H. dem Kläger gegen die Beklagten als vormer-kungswidrig eingetragenen Eigentümern der Grundstücke in entsprechenderAnwendung von § 987 BGB ein Anspruch auf Nutzungsersatz zusteht (vgl. Se-nat, BGHZ 87, 296, 301 ff.; 144, 323, 326 ff.), wie die Revision geltend macht,kann daher dahingestellt bleiben. Ein solcher Anspruch geht nicht über die An-sprüche des Klägers gegen G. H. hinaus. Auf die von den Beklag- - 14 -ten erhobene Einrede der Verjährung der zur Aufrechnung gestellten Ansprü-che kommt es gem. § 390 Satz 2 BGB a.F. nicht an.ff) Gegenüber der von dem Kläger zur Aufrechnung gestellten Forderunghaben die Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht mit der Behauptung in An-spruch genommen, sie hätten Verwendungen auf das Flurstück 66/16 gemacht.Aus notwendigen Verwendungen der Beklagten kann in entsprechender An-wendung von §§ 994, 1000 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegen einen An-spruch des Klägers auf Nutzungsersatz gegen die Beklagten folgen (vgl. Se-nat, BGHZ 144, 323, 328 ff. m.w.N.), das der Aufrechnung des Klägers entge-genstünde (§ 390 Satz 1 BGB a.F.). Um denselben Betrag ist der Schadenser-satzanspruch des Klägers gegen G. H. zu mindern, weil die Beklag-ten bei Bestehen eines Pachtverhältnisses die Erstattung ihrer notwendigenVerwendungen auf die Pachtsache hätten verlangen können (§ 590 b BGB).Die Behauptungen der Beklagten zu Verwendungen auf das Flurstück 66/16erlauben indessen die Feststellung der Notwendigkeit der Verwendungen nicht.2. Notwendige Verwendungen auf ein Grundstück berechtigen den vor-merkungswidrig Eingetragenen zur Zurückbehaltung gegenüber dem Anspruchauf Zustimmung zur Eintragung des Berechtigten als Eigentümer (Soer-gel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 888 Rdn. 4a). Verwendungen auf das Flurstück66/17 behaupten die Beklagten nicht. Zur Notwendigkeit der Verwendungenauf das Grundstück 66/16 gilt das zuvor Ausgeführte.IV. - 15 -Eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ist dem Senat nichtmöglich. Im Hinblick auf das von den Beklagten in Anspruch genommene Zu-rückbehaltungsrecht ist die Höhe der Forderung festzustellen, die den Beklag-ten aus dem Kaufpreis und den auf diesen vereinbarten Zinsen nach der Auf-rechnung durch den Kläger verblieben ist. Hierzu bedarf es der Feststellungder Höhe der Schadensersatzforderung, die dem Kläger gegen G. H. zusteht, weil P. die Verpflichtung nicht erfüllt hat, dem Kläger denmittelbaren Besitz an den Grundstücken zu verschaffen.Tropf Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch
Full & Egal Universal Law Academy