BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 190/02 Verk374ndet am: 20. Oktober 2005 Heinzelmann Justizangestellte als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ____________________ VOB/B 247 6 Nr. 7 Die K374ndigung nach 247 6 Nr. 7 VOB/B kann auch diejenige Vertragspartei erkl344ren, aus deren Risikobereich die Ursache f374r die Unterbrechung der Bauausf374hrung herr374hrt oder die diese zu vertreten hat, sofern ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht zuzumuten ist (Best344tigung von BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - VII ZR 363/02, BGHZ 159, 161). BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 190/02 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Ha337, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 17. April 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten gegen das Teil- und Grundurteil der 11. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts K366ln vom 9. August 2000 zu-r374ckgewiesen hat, soweit das Landgericht der Kl344gerin eine Ver-g374tung f374r erbrachte Leistungen gem344337 Rechnung Nr. 15-140294 (Anlage K 30) zugesprochen hat, den Anspruch der Kl344gerin auf Verg374tung f374r nicht erbrachte Leistungen gem344337 Rechnung Nr. 91-191094 (Anlage K 37) dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt hat und der Kl344gerin Stillstandskosten gem344337 Rechnungen Nrn. 19-150294, 29-040394, 35-080494, 47-040594, 53-060694, 59-220794, 62-040894, 89-191094, 14-200395, 15-200395 (Anla-gen K 45-K 54), 01-050195 (Anlage K 60), 236028, 236033, 236037 (Anlagen K 61-K 63) sowie der Aufstellung Anlage K 64 zugesprochen hat. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Im 334brigen wird die Revision der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin nimmt als Pf344ndungspfandgl344ubigerin ihr zur Einziehung 374berwiesener Forderungen der H. GmbH die Beklagten als Drittschuldner auf Zahlung in Anspruch. Sie verlangt Verg374tung f374r erbrachte und nicht erbrachte Leistungen sowie Stillstandskosten. 2 Die Beklagten wurden im Jahr 1992 als Bietergemeinschaft von der Bun-desrepublik Deutschland mit der Ausf374hrung der Rohbauarbeiten f374r die Hoch-bauten in den Vergabeeinheiten C und D f374r das Bauvorhaben "Sch374rmann-Bau" in Bonn beauftragt. Sie schlossen sich zur ARGE mit jeweils h344lftigen An-teilen zusammen. Die ARGE hatte auf der Decke des ersten Untergeschosses die Geb344ude A 2 (Abgeordnetenhaus 2) und WD (wissenschaftlicher Dienst) zu errichten. Sie hat die Schalungsarbeiten an die H. GmbH und die Fa. R. verge-ben, wobei die Fa. R. die Montageleistungen zu erbringen und die H. GmbH das Schalungsmaterial zu beschaffen, bereitzustellen, vorzuhalten und am En-de der Bauzeit abzutransportieren hatte. Nachdem am 22. Dezember 1993 die Baustelle infolge eines Rheinhochwassers 374berflutet worden war, ordnete die Bauherrin einen allgemeinen Baustopp an und verbot, die Baustelle zu betre-ten. Mit Schreiben vom 29. M344rz 1994 k374ndigte sie den Vertrag mit der ARGE gem344337 247 6 Nr. 7 VOB/B. Dies teilte die ARGE am 22. April 1994 der H. GmbH mit und k374ndigte ihrerseits den mit dieser geschlossenen Bauvertrag ebenfalls gem344337 247 6 Nr. 7 VOB/B. Das Landgericht hat die Beklagten durch Teil- und Grundurteil hinsicht-lich der geltend gemachten Verg374tung f374r erbrachte Leistungen sowie hinsicht-lich der Stillstandskosten zur Zahlung von 2.135.472,40 DM abz374glich gezahlter 325.204,04 DM verurteilt. Den Anspruch der Kl344gerin auf Verg374tung eines nicht zur Ausf374hrung gelangten Leistungsteils hat es dem Grunde nach f374r gerecht- 3 - 4 - fertigt erkl344rt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Beru-fungsgericht zur374ckgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfol-gen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit sie als Gesamt-schuldner zur Zahlung 374ber einen Betrag von 75.742,52 200 hinaus sowie dem Grunde nach verurteilt worden sind. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat nur zum Teil Erfolg. In diesem Umfang f374hrt sie zur Auf-hebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Be-rufungsgericht. 4 Auf das Schuldverh344ltnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 5 I. Erbrachte Leistungen 6 A. Rechnung Nr. 111-261193 (Anlage K 24) 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kl344gerin stehe f374r die herge-stellten Kisten und f374r gelieferte Stahltr344ger eine Verg374tung zu. Aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen L. und S. stehe fest, dass 374ber diese Ge-genst344nde ein eigenst344ndiger Vertrag geschlossen worden sei. Die H366he der Verg374tung sei nicht in Frage gestellt worden. 7 2. Das h344lt den Angriffen der Revision stand. 8 - 5 - Ob sich aus einer Zeugenaussage die Tatsachen entnehmen lassen, welche die Annahme eines Vertragsschlusses rechtfertigen, ist der tatrichterlichen W374rdigung vorbehalten. Diese kann in der Revisionsinstanz nur darauf 374ber-pr374ft werden, ob sie in sich widerspr374chlich ist, den Denkgesetzen oder allge-meinen Erfahrungss344tzen zuwiderl344uft oder Teile des Beweisergebnisses un-gew374rdigt l344sst. Derartige Rechtsfehler enth344lt die Entscheidung des Beru-fungsgerichts nicht. B. Rechnung Nr. 15-140294 (Anlage K 30) 1. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Kl344gerin stehe f374r das Unterzugs-schalungssystem eine Verg374tung nach 247 2 Nr. 6 VOB/B zu. Der Zeuge S. habe glaubhaft bekundet, er habe die Verhandlungen 374ber die 304nderung des Unter-zugsschalungssystems mit dem Zeugen D. gef374hrt. Zwar habe der Zeuge D. erkl344rt, auf die ARGE d374rften durch die 304nderung keine Kosten zukommen; al-lerdings habe er, der Zeuge S., dem widersprochen und darauf hingewiesen, dass durch die System344nderung neue, h366here Kosten entst374nden. Bei dieser Sachlage sei es zwar zu keiner Einigung der H. GmbH und der ARGE 374ber die von letzterer wegen der System344nderung zu tragenden Kosten gekommen. Je-doch habe die H. GmbH vor der Ausf374hrung der ge344nderten Leistung eine h366-here Verg374tung im Sinne des 247 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B ausreichend deutlich an-gek374ndigt. 9 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. 10 Nach 247 2 Nr. 6 Satz 1 VOB/B hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf besondere Verg374tung, wenn der Auftraggeber von ihm eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung fordert. Dass ein Unterzugsschalungssystem nicht ge-schuldet war, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Nach dem Vorbringen der Parteien sowie den Bekundungen der vom Berufungsgericht vernommenen 11 - 6 - Zeugen S., L. und D. liegt eine solche Annahme auch fern. Nach den Zeugen-aussagen sollte das geschuldete und bereits eingebrachte Unterzugsscha-lungssystem lediglich durch ein anderes System ersetzt werden. Das ist nicht nach 247 2 Nr. 6 VOB/B, sondern allenfalls nach 247 2 Nr. 5 VOB/B zu beurteilen. 12 Dazu, ob ein Anspruch aus 247 2 Nr. 5 VOB/B in Betracht kommt, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nach der Aufhe-bung und Zur374ckverweisung der Sache nachzuholen haben. Dabei wird es sich auch mit den weiteren Einwendungen der Revision gegen die Rechnung aus-einanderzusetzen haben. II. Nicht erbrachte Leistungen 1. Das Berufungsgericht f374hrt zur Rechnung Nr. 91-191094 (Anlage K 37) aus, der Kl344gerin stehe dem Grunde nach gem344337 247 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ein Anspruch auf Verg374tung der infolge der K374ndigung nicht ausgef374hrten Leis-tungen zu. Den Beklagten sei es verwehrt gewesen, ihre K374ndigung auf 247 6 Nr. 7 VOB/B zu st374tzen, da sie sich das Planungsverschulden der Bauherrin und ihrer planenden Architekten zurechnen lassen m374ssten. 13 2. Das h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 14 Einer Vertragspartei ist es nicht bereits deshalb verwehrt, nach 247 6 Nr. 7 VOB/B zu k374ndigen, weil die Ursache f374r die Unterbrechung der Bauausf374hrung aus ihrem Risikobereich herr374hrt oder sie diese zu vertreten hat. 247 6 Nr. 7 VOB/B differenziert nicht nach Risikosph344ren oder nach Verschulden. Die Beru-fung auf 247 6 Nr. 7 VOB/B ist einer Partei erst dann versagt, wenn ihr zuzumuten ist, den Vertrag fortzusetzen. Denn au337erordentliche K374ndigungsrechte, zu de-nen auch das Recht aus 247 6 Nr. 7 Satz 1 VOB/B geh366rt, setzen grunds344tzlich 15 - 7 - voraus, dass es einer Partei unzumutbar ist, an dem Vertrag festgehalten zu werden (BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - VII ZR 363/02, BGHZ 159, 161, 165 f.). 16 Auf dieser Grundlage durften die Beklagten den Vertrag nach 247 6 Nr. 7 VOB/B k374ndigen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass es den Beklagten nicht mehr zuzumuten war, an dem Ver-trag festzuhalten. Insofern waren die gleichen Umst344nde gegeben, wie sie dem Senatsurteil vom 13. Mai 2004 (aaO S. 166) zugrunde gelegen haben. Danach ist gem344337 247 6 Nr. 7 i.V.m. Nr. 5 und 6 VOB/B abzurechnen. Nach Aufhebung und Zur374ckverweisung wird das Berufungsgericht die entspre-chenden Feststellungen zu treffen haben. Soweit es darauf ankommen wird, ob die hindernden Umst344nde von den Beklagten zu vertreten sind, werden die Ausf374hrungen zu den Stillstandskosten (sogleich III.) zu ber374cksichtigen sein. 17 III. Rechnungen Nr. 19-150294, 29-040394, 35-080494, 47-040594, 53-060694, 59-220794, 62-040894, 89-191094, 14-200395, 15-200395, 01-050195, 236028, 236033, 236037 (Anlagen K 45 - K 54, K 60 - K 63) und Aufstellung Anlage K 64 1. Das Berufungsgericht f374hrt aus, Ersatz f374r den als Stillstandskosten geltend gemachten Schaden stehe der Kl344gerin nach 247 6 Nr. 6 VOB/B zu. Die Beklagten h344tten die 334berschwemmung der Baustelle zu vertreten. Sie m374ss-ten sich das Planungsverschulden der Bauherrin und ihrer planenden Architek-ten gem344337 247 278 BGB zurechnen lassen. Der Auftraggeber schulde dem Auf-tragnehmer eine ordnungsgem344337e Planung. Sofern der Auftraggeber als Zwi-schenunternehmer t344tig werde, schulde er die Planung dem Subunternehmer ebenso, wie sie ihm von seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, geschuldet wer- 18 - 8 - de. Liefere der Architekt des Bauherrn dem Zwischenunternehmer eine unzu-reichende Planung, so schlage das darin liegende Verschulden nach 247 278 BGB 374ber den eigentlichen Bauherrn auf den Zwischenunternehmer durch. Dar374ber hinaus sei der geltend gemachte Anspruch auch als verschuldens-unabh344ngiger Anspruch nach 247 2 Nr. 5 VOB/B gegeben. 19 2. Das h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht, der Kl344-gerin einen Anspruch nach 247 6 Nr. 7 Satz 2, Nr. 6 VOB/B zuzusprechen. 20 aa) Das vom Berufungsgericht ermittelte Planungsverschulden der Bau-herrin und ihrer planenden Architekten ist den Beklagten im Verh344ltnis zur H. GmbH und damit zur Kl344gerin nicht als haftungsbegr374ndendes Verhalten im Sinne des 247 6 Nr. 6 VOB/B zurechenbar. 21 (1) Diese Regelung setzt voraus, dass der Stillstand durch hindernde Umst344nde verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen. Umst344nde aus der Risikosph344re des Auftraggebers, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen, gen374gen nicht als Voraussetzung eines Anspruchs aus 247 6 Nr. 6 VOB/B (BGH, Urteil vom 16. Ok-tober 1997 - VII ZR 64/96, BGHZ 137, 35, 41 f.). Eine solche vertragliche Pflicht, die durch ein Planungsverschulden hinsichtlich des Hochwasserschut-zes in zurechenbarer Weise h344tte verletzt worden sein k366nnen, traf vorliegend die Beklagten nicht. Insbesondere waren die Beklagten gegen374ber der H. GmbH nicht verpflichtet, einen wirksamen Hochwasserschutz zu errichten und aufrechtzuerhalten. Sie haben auch nicht konkludent das Hochwasserrisiko f374r die Gewerke der H. GmbH 374bernommen. F374r solche Verpflichtungen haben Anhaltspunkte nicht nur im Verh344ltnis der Bauherrin zu ihren Auftragnehmern gefehlt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997 - VII ZR 64/96, BGHZ 137, 35, 22 - 9 - 42). Sie sind ebenso wenig im Verh344ltnis zwischen den Beklagten und der H. GmbH ersichtlich. 23 (2) Des weiteren kommt auch das festgestellte Planungsverschulden ge-gen374ber der Kl344gerin nicht zum Tragen. Ein Planungsfehler, zu dessen Be-gr374ndung sich das Berufungsgericht auf die Feststellungen in seinem Urteil vom 27. April 2001 - 11 U 63/00 bezogen hat, kann, wie der Bundesgerichtshof im Revisionsverfahren gegen jene Entscheidung ausgef374hrt hat, nur darin beste-hen, dass vers344umt worden ist, das beim Hochwasserschutz verfolgte Konzept und die darin f374r eine bestimmte Konsole vorgesehene Funktion planerisch hin-reichend zu verdeutlichen (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2003 - VII ZR 186/01, BauR 2003, 1382 = NZBau 2003, 433 = ZfBR 2003, 681), und zwar gegen374ber den gerade im Bereich des Hochwasserschutz t344tigen und f374r ihn verantwortli-chen Unternehmen. Dementsprechend betraf der Planungsfehler den Vergabe-teil des Gesamtprojektes, dessen fehlerhafte Ausf374hrung den Schaden erm366g-licht hat (Baulos A). Den dort ausf374hrenden Unternehmen h344tte die Planung jene Einzelheiten vor Augen f374hren m374ssen, deren Fehlen am Ende zur 334ber-flutung gef374hrt hat (Senatsbeschluss vom 5. Juni 2003, aaO). Zu diesen Unter-nehmen geh366rt die H. GmbH nicht. Sie hat in anderen Vergabeteilen, den Bau-losen C und D, gearbeitet, die andere Bauteile mit anderen Planungsunterlagen umfassten. Hier hat es keine zu den geltend gemachten Sch344den f374hrenden Planungsfehler gegeben. bb) Nicht er366rtert hat das Berufungsgericht, ob sich ein Anspruch der Kl344gerin aus der Verletzung einer die Beklagten treffenden Schutzpflicht auf-grund eines errichteten Hochwasserschutzes ergeben k366nnte. 24 (1) Der Senat hat eine solche Schutzpflicht im Verh344ltnis der Bauherrin zu ihren Auftragnehmern im Einzelfall in Betracht gezogen. Sie kommt in Frage, 25 - 10 - wenn ein Auftragnehmer darauf vertrauen konnte und durfte, dass sein Auftrag-geber die von ihm veranlassten Schutzma337nahmen aufrechterh344lt, und wenn der Auftragnehmer in berechtigtem Vertrauen darauf auf eigene Ma337nahmen verzichtet hat. Im Rahmen des begr374ndeten Vertrauens ist der Auftraggeber, solange er das Vertrauen aufrechterh344lt, verpflichtet, die erforderlichen Ma337-nahmen zu ergreifen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997 - VII ZR 64/96, BGHZ 137, 35, 42 f). (2) Nun haben nicht die Beklagten, sondern deren Auftraggeberin, die Bauherrin, den Hochwasserschutz errichtet. Gleichwohl bleibt zu pr374fen, ob auch die Beklagten ein schutzw374rdiges Vertrauen der H. GmbH darauf begr374n-det haben, ein Hochwasserschutz sei errichtet und werde jedenfalls w344hrend der Hochwassergefahr aufrechterhalten bleiben und sie, die H. GmbH, brauche insoweit nichts zur Sicherung ihrer Leistung zu unternehmen. Das Berufungsge-richt ist aus seiner Sicht zutreffend bisher dieser Frage nicht nachgegangen und hat hierzu keine Feststellungen getroffen. 26 b) Auch die Erw344gung des Berufungsgerichts, ein Anspruch der Kl344gerin ergebe sich auch aus 247 2 Nr. 5 VOB/B, wird von den getroffenen Feststellungen nicht getragen. Es kann nicht von einer Anordnung der Beklagten im Sinne die-ser Regelung ausgegangen werden. Eine solche Anordnung setzt immer vor-aus, dass die 304nderung der Ausf374hrung durch Umst344nde ausgel366st wird, die zum Verantwortungsbereich des Auftraggebers geh366ren, ihm also zuzurechnen sind (BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 135 f). Dies ist, wie bereits dargelegt, hier nicht festgestellt. 27 Ferner gibt 247 2 Nr. 5 VOB/B dem Auftragnehmer einen Verg374tungsan-spruch hinsichtlich der Kosten, die sich auf der Grundlage seiner urspr374nglichen Kalkulation im Vergleich der erbrachten mit der urspr374nglich vereinbarten Leis- 28 - 11 - tung ergeben. Solche Kosten macht die Kl344gerin nicht geltend, vielmehr einen Schaden, der nach ihren Angaben aufgrund des Stillstands der Bauarbeiten entstanden ist. 29 c) Das Berufungsgericht hat nicht gepr374ft, ob die Kl344gerin einen An-spruch aus 247 642 BGB hat. Diese Norm wird durch 247 6 Nr. 6 VOB/B nicht ver-dr344ngt (BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - VII ZR 363/02, BGHZ 159, 161, 167 f). Nach dieser Vorschrift kann der Unternehmer eine angemessene Entsch344di-gung verlangen, wenn der Besteller durch das Unterlassen einer bei der Her-stellung des Werkes erforderlichen Mitwirkungshandlung in Verzug der Annah-me kommt. Die 334berflutung der Baustelle hat offensichtlich dazu gef374hrt, dass die leistungsbereite H. GmbH weitere Leistungen nicht erbringen konnte, weil die Beklagten die ihnen obliegende Mitwirkungshandlung, das Baugrundst374ck aufnahmebereit zur Verf374gung zu halten, nicht vorgenommen haben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32). - 12 - IV. 30 Nach Aufhebung und Zur374ckverweisung der Sache wird das Berufungs-gericht die erforderlichen weiteren Feststellungen zu treffen haben. Dabei ist gegebenenfalls dann auch im Einzelnen zu kl344ren, inwieweit die Rechnungen und die Aufstellung Stillstandskosten enthalten. Dressler Ha337 Wiebel Kuffer Safari Chabestari Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 09.08.2000 - 91 O 49/96 - OLG K366ln, Entscheidung vom 17.04.2002 - 11 U 49/01 -
Full & Egal Universal Law Academy