BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 190/07 vom 19. Juni 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 19. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344ger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 25. Oktober 2007 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 44.728,91 200. Gr374nde: I. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 30. Mai 2002 erwarben die Kl344-ger von der Beklagten und ihrem am 24. Februar 2008 verstorbenen Ehemann ein Hausgrundst374ck f374r 153.000 200 unter Ausschluss der Haftung der Ver344u337e-rer f374r Sachm344ngel. Im Januar 2003 stellten die Kl344ger Feuchtigkeitssch344den im Keller des Hauses fest. 1 - 3 - Mit der Behauptung, die Verk344ufer h344tten sie bei Abschluss des Kaufver-trags im Hinblick auf die Feuchtigkeit arglistig get344uscht, verlangen die Kl344ger den Ersatz von Sanierungskosten. Ihre Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. 2 II. Das angefochtene Urteil ist auf die statthafte und auch im 334brigen zul344s-sige Nichtzulassungsbeschwerde aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Kl344ger auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (247 544 Abs. 7 ZPO). 3 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings den in einem nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingereichten Schriftsatz enthaltenen Vortrag der Kl344ger nicht zugelassen, der fr374here Be-klagte zu 2 habe dem von ihnen benannten Zeugen Sch. (auf BU 7 f344lsch-lich "Schu. " genannt) von ihm angebrachte Bohrl366cher gezeigt und hierzu erkl344rt, durch die Bohrungen wolle er versuchen, den Keller trocken zu legen. Zwar war den Kl344gern in der letzten erstinstanzlichen m374ndlichen Verhandlung ein Schriftsatznachlass gew344hrt worden, aber nur im Hinblick auf das Vorbrin-gen der Beklagten im Schriftsatz vom 6. April 2006. Darin haben sich diese zu der H366he der Klageforderung ausgelassen und die Behauptung der Kl344ger bestritten, das Haus nur verkauft zu haben, um den Kosten f374r die Kellersanie-rung aus dem Weg zu gehen. Mit diesem Vorbringen hat der Vortrag der Kl344-ger betreffend das Gespr344ch zwischen dem fr374heren Beklagten zu 2 und dem benannten Zeugen 374ber die Bohrl366cher nichts zu tun. Das Berufungsgericht hat somit den Anspruch der Kl344ger auf rechtliches Geh366r insoweit nicht verletzt. 4 - 4 - 2. Ohne Erfolg r374gen die Kl344ger einen weiteren Geh366rsversto337 dahinge-hend, dass das Berufungsgericht den im selbst344ndigen Beweisverfahren t344tig gewesenen Sachverst344ndigen nicht zur Erl344uterung seines Gutachtens gela-den hat, obwohl dies zur Kl344rung von Zweifeln oder zur Beseitigung von Un-klarheiten notwendig gewesen sei. Zum einen haben die Kl344ger die Anh366rung des Sachverst344ndigen nicht beantragt (siehe dazu BGH, Beschl. v. 22. Mai 2007, VI ZR 233/06, NJW-RR 2007, 1294). Zum anderen hat das Berufungsge-richt nicht ermessensfehlerhaft von der Ladung des Sachverst344ndigen zwecks Erl344uterung des Gutachtens von Amts wegen abgesehen (vgl. 247 411 Abs. 3 ZPO). Denn dass das Berufungsgericht die Schlussfolgerung des Sachver-st344ndigen als nicht nachvollziehbar angesehen hat, ist nicht entscheidungser-heblich. Es hat n344mlich - das Vorhandensein von Feuchtigkeit bei Vertrags-schluss und die Richtigkeit der Schlussfolgerung des Sachverst344ndigen unter-stellend - die Ansicht vertreten, dass sich allein aus dem Vorhandensein von Feuchtigkeitssch344den nicht deren Ausma337 und Erkennbarkeit f374r die Beklagten ergebe. Damit hat es eine Arglist der Beklagten trotz etwaiger Feuchtigkeit f374r nicht bewiesen gehalten. 5 3. Schlie337lich r374gen die Kl344ger erfolglos einen Geh366rsversto337 dahinge-hend, dass das Berufungsgericht ihnen keinen Hinweis "auf einen neuen As-pekt bei der W374rdigung des Sachverst344ndigengutachtens" erteilt habe (247 139 ZPO). Das Landgericht habe das Gutachten f374r unerheblich gehalten, weil sich aus ihm keine Schlussfolgerungen auf ein arglistiges Verhalten der Beklagten ziehen lie337e; demgegen374ber habe das Berufungsgericht Zweifel an den Fest-stellungen des Sachverst344ndigen zum Alter der Feuchtigkeitserscheinungen ge344u337ert. Den "neuen Aspekt" gibt es somit nicht; wie vorstehend ausgef374hrt, hat sich das Berufungsgericht auf denselben Standpunkt wie das Landgericht 6 - 5 - gestellt, n344mlich dass das Sachverst344ndigengutachten - auch wenn von Feuch-tigkeit auszugehen sei - keine Arglist der Beklagten beweise. 4. Die Revision ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) wegen einer Abweichung des Berufungsgerichts von dem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vertretenen Obersatz zuzulassen, dass die m374ndliche Anh366rung eines gericht-lichen Sachverst344ndigen nach 247 411 Abs. 3 ZPO dann geboten ist, wenn sie zur Kl344rung von Zweifeln oder Beseitigung von Unklarheiten unumg344nglich ist. Denn diese Abweichung gibt es nicht. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht - entgegen der Ansicht der Kl344ger - nicht auf dem Rechtssatz, dass der Tatrichter den Sachverst344ndigen auch dann nicht zur m374ndlichen Erl344uterung seines Gutachtens laden muss, wenn er Zweifel an seinem Gutachten hat oder Unklarheiten festgestellt hat. F374r das Berufungsgericht war vielmehr entschei-dungserheblich, dass das Gutachten - trotz unterstellter Feuchtigkeit - keinen Beweis f374r ein arglistiges Verhalten der Beklagten bietet. Deshalb bestand f374r das Berufungsgericht kein Kl344rungsbedarf. 7 5. Das Berufungsgericht hat jedoch das Verfahrensgrundrecht der Kl344-ger nach Art. 103 Abs. 1 GG dadurch verletzt, dass es ihren erstmals in der zweiten Instanz gehaltenen Vortrag zu dem Inhalt ihrer Unterredung mit der Voreigent374merin des Grundst374cks nicht zugelassen hat. Damit hat es die Pr344klusionsvorschrift des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unrichtig angewandt und einen Geh366rsversto337 begangen (vgl. BGH, Beschl. v. 7. Februar 2007, IV ZR 25/06, NJW-RR 2007, 1033; Senat, Beschl. v. 9. Juni 2005, V ZR 271/04, NJW 2005, 2624). 8 - 6 - a) Zur Begr374ndung der Nichtzulassung des Vortrags hat das Berufungs-gericht ausgef374hrt, dass die Kl344ger nichts dazu vorgetragen h344tten, weshalb sie erst nach dem Schluss der m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht bzw. in der zweiten Instanz zu entsprechendem Vortrag und Beweisantritt in der Lage gewesen seien. Nachdem die Beklagten auch noch nach der Einho-lung des Sachverst344ndigengutachtens in dem selbst344ndigen Beweisverfahren das Vorliegen von Feuchtigkeit und auch die Kenntnis von einer etwaigen Feuchtigkeit bestritten h344tten, h344tten sich die Kl344ger nicht auf das Ergebnis des im selbst344ndigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens verlassen d374rfen. Sie seien vielmehr im Rahmen ihrer Prozessf366rderungspflicht gehalten gewe-sen, vor Klageerhebung, jedenfalls aber noch rechtzeitig vor der m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht, Erkundigungen 374ber den Geb344udezustand w344hrend der Besitzzeit der Verk344ufer anzustellen. Dabei habe die Befragung der Nachbarn, aber auch der Voreigent374merin, auf der Hand gelegen. 9 Danach ist bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts rechtsfeh-lerhaft. Den Kl344gern kann n344mlich Nachl344ssigkeit im Sinne von 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht vorgeworfen werden, weil sie nicht gegen ihre Prozess-f366rderungspflicht versto337en haben. Sie mussten sich nicht vor Prozessbeginn bzw. vor der erstinstanzlichen m374ndlichen Verhandlung solche Informationen wie die in der zweiten Instanz vorgetragenen beschaffen. Vielmehr sind sie ih-rer Prozessf366rderungspflicht ausreichend dadurch nachgekommen, dass sie vor der Klageerhebung ein selbst344ndiges Beweisverfahren eingeleitet und die Ergebnisse des Sachverst344ndigengutachtens, die gen374gend objektive Anhalts-punkte f374r das Vorhandensein von Feuchtigkeit bieten, zur Grundlage ihrer Klage gemacht haben. Bei dieser Sachlage mussten sie weitere ihnen nicht bekannte Umst344nde, die f374r ein arglistiges Verhalten der Verk344ufer sprechen, 10 - 7 - nicht ermitteln (vgl. BGH, Urt. v. 15. Oktober 2002, X ZR 69/01, NJW 2003, 200, 202 [zu 247 528 Abs. 2 ZPO a.F.]). b) Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Fehler. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die von den Kl344gern benannte Zeugin die in ihr Wissen gestellten Tatsachen best344tigt und das Berufungsgericht nach einer dann gebotenen erneuten W374rdigung s344mtlicher Umst344nde ein arglistiges Ver-schweigen der Feuchtigkeit durch die Verk344ufer bejaht. 11 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 01.06.2006 - 13 O 263/05 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 25.10.2007 - 5 U 133/06 -
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