BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 190/11 Verkündet am: 22. Juni 2012 Weschenfelder Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WEG § 26 Abs. 1 a) Bei der Bestellung des Verwalters haben die Wohnungseigentümer wie bei der Abberufung einen Beurteilungsspielraum. b) Eine haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft kann Verwalterin einer WEG sein. c) Zum Verwalter einer WEG darf unabhängig von der Rechtsform - nur b e stellt werden, wer über ausreichende finanzielle Mittel verfügt und ausreichende S i- cherheit im Haftungsfall bietet. d) Besteht bei objektiver Betrachtung Anlass, die Bonität des in Aussicht genomm e- nen Verwalters zu prüfen, müssen die Wohnungseige ntümer die Bestellung z u- rückstellen, bis sie Unterlagen oder andere Erkenntnisse haben, die eine entspr e- chende Entscheidung erlauben. BGH, Urteil vom 22. Juni 2012 - V ZR 190/11 - LG Karlsruhe AG Karlsruhe - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der 11. Z ivilkammer des Land - gerichts Karlsruhe vom 28. Juni 2011 wird auf Kosten der Bekla g- ten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien sind die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft N . - Straße 22 in K . . Sie entschieden sich auf der Versam m- lung am 26. September 2009 mit einer Mehrheit von 4 zu 1 für die Beizulade n- de als Verwalterin und gegen eine andere Firma, die ein geringeres Entgelt ve r- langt hatte. Die Beizuladende war am 6. April 2009 als Unternehmerg esel l- schaft haftungsbeschränkt in das Handelsregister eingetragen worden und hat ein Stammkapital von 500 Der Kläger hat im vorliegenden Verfahren den Beschluss über die B e- ste l lung der Beizuladenden als Verwalterin und in einem para l lelen, inzwischen für erledigt erklärten Rechts streit den Beschluss über den Abschluss des Ve r- waltervertrags angefochten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das 1 2 - 3 - Landgericht hat den Beschluss über die Bestellung der Beizuladenden als Ve r- walterin für ungültig erklärt (ZWE 2011, 369) . Dagegen wende n sich die Bekla g- ten mit der zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe : I. Das Berufungsgericht meint, der Zulässigkeit der Klage gegen den B e- schluss über die Bestellung der Beizuladenden zur Verwalterin stehe nicht en t- gegen, dass die Parteien das p arallele Klageverfahren gegen den Beschluss über den V erwaltervertrag für er l ed i gt erklärt hätten. Denn der Vertrag stehe unter der stillschweigenden auflösenden Bedingung, dass der Verwalter wir k- sam bestellt sei. Der Beschluss über die Bestellung der neue n Verwaltung sei für ungültig zu erklären, da er nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entspreche. Das folge allerdings weder daraus, dass nur ein Alternativangebot ei ngeholt worden sei, no ch dar aus , dass nicht der Anbieter mit der niedrigsten Vergütung gewählt worden sei, oder dar aus , dass bei der Bestellung die Vergütung und die Laufzeit des Verwaltervertrags nicht festgelegt worden sei en . Die Bestellung stehe vielme h r deshalb im Widerspruch zu den Grundsätzen einer ordnung s- mäßigen Verwaltung, weil die Beizula dende eine Unternehmergesellschaft (ha f- tungsbeschränkt) sei und weil Gesellschaften in dieser Rechtsform als Verwa l- terinnen einer Wohnungseigentümergemeinschaft nicht in Betracht kämen. Das gelte hier jedenfalls deshalb, weil die Beizuladende ein Stammkapi tal von nur 500 s- führer es abgelehnt habe, die persönliche Haftung zu übernehmen , und weil sie von den Beschränkungen des § 181 BGB habe befreit werden sollen, obwohl 3 - 4 - ihr Geschäftsführe r gleichzeitig Geschäftsführer der elterlichen Bauträgerg e- sellschaft sei. II. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. 1. Im Ergebnis zutreffend und von den Beklagten unbeanstandet nimmt das Berufungsgericht an, dass die Beschlussanfechtungsklage gegen die B e- stellung der Beizuladenden als Verwalterin nicht dadurch unzulässig geworden ist, dass der Kläger die Anfechtungsklage gegen den Beschluss über den A b- schluss des Verwaltervertrags für erledigt erklärt hat. Dadurch ist dieser B e- schluss zwar bestandskräftig geworden, das Rechtsschutzinteresse des Kl ä- gers an der Anfechtung des Beschlusses über die Bestellung der Beizulade n- den als Verwalterin aber nicht entfallen. Die Beizuladende wäre ohne bestand s- kräftige Bestellung zur Verwalterin jedenfalls rechtlich gehindert, den Verwalte r- vertrag zu erfüllen ( vgl. Jennißen in Jennißen, WEG, 3 . Aufl., § 26 Rn. 21 a.E . und 169 ). 2 . Das Berufungsgericht hat die Bestellung der Beizuladenden auch zu Recht für ungültig erklärt. a ) De r Beschluss der Wohnungseigentümer über die Bestellung des Verwalter s ist am Maßstab einer ordnungsgemäßen Verwaltung zu messen. Die Wohnungseigentümer haben nach § 21 Abs. 3 und 4 WEG nicht nur einen Anspruch darauf, dass die Tätigkeit der Verwaltung dies en Grundsätzen en t- spricht, sondern auch darauf, dass de r Verwalt er selbst diesen Anforderungen genügt (Senat, Urteil vom 10. Juni 2011 - V ZR 146/10, NJW 2011, 3025, 3026 4 5 6 7 - 5 - Rn. 11 ; Merle in Bärmann, WEG 11. Aufl., § 26 R n. 40). Daran fehlt es , wenn ein wicht iger Grund gegen die Bestellung spricht (BayObLG, WE 1990, 68; OLG Stuttgart, NJW - RR 1986, 315, 317; Merle in Bärmann, WEG , 11. Aufl., § 26 Rn. 40; Jennißen in Jennißen, WEG, 3 . Aufl., § 26 Rn. 63). Wann ein so l- cher wichtiger Grund vorliegt , bestimmt sich in Anlehnung an § 26 Abs. 1 Satz 3 WEG nach den für die Abberufung des Verwalters geltenden Grundsätzen (OLG Stuttgart aaO; Hügel in Bamberger/ R oth, BGB, 3. Aufl., § 26 WEG Rn. 9 ). b) Das Vorliegen eines solchen wichtigen Grundes verpflichtete die Wohnu ngseigentümer allerdings nicht ohne weiteres dazu, den Verwalter abz u- berufen. Sie haben vielmehr einen Beurteilungsspielraum und dürfen von einer Abberufung absehen, wenn dies aus objektiver Sicht vertretbar erscheint (S e- nat, Urteil vom 10. Februar 2012 V ZR 105/11, NJW 2012, 1884 f. Rn. 9 f.). Einen entsprechenden Beurteilungsspielraum haben die Wohnungseigentümer auch bei der Bestellung des Verwalters , bei der sie eine Prognose darüber a n- stellen müssen, ob er das ihm anvertraute Amt ordnungsgemäß ausübe n wird (Elzer, ZMR 20 0 1, 418, 423). Die Bestellung des Verwalters widerspricht den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung deshalb erst, wenn die Wohnung s- eigentümer ihren Beurteilungsspielraum überschreiten , das heißt, wenn es o b- jektiv nicht mehr vertretbar erscheint, dass sie den Verwalter ungeachtet der gegen ihn sprechenden Umstände bestellen . c) Hier haben die Wohnungseigentümer ihren Beurteilungsspielraum überschritten. aa) Das ergibt sich nicht schon daraus, dass nur ein Alternativangebot zur A uswahl gestanden hätte. Die Beschlussfassung über die Neubestellung eines Verwalters erfordert zwar die Einholung von Alternativangeboten (Senat, 8 9 10 - 6 - Urteil vom 1. April 2011 V ZR 96/10, WM 2011, 1293, 1294 Rn. 12). Wie viele Alternativangebote erforderlich sind, können die Wohnungseigentümer im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums aber selbst festlegen. Er ist nur übe r- schritten, wenn der Zweck solcher Alternativangebote verfehlt wird, nämlich den Wohnungseigentümern die Stärken und Schwächen der Leistungsange bote aufzuzeigen (Senat, Urteil vom 1. April 2011 V ZR 96/10, WM 2011, 1293, 1294 Rn. 13). Anhaltspunkte dafür liegen hier nicht vor. Aus dem Protokoll der Versammlung ergibt sich, dass die Wohnungseigentümer eine Vorauswahl g e- troffen, intensiv über die Leistungsangebote diskutiert und damit den Zweck der Einh olung von Alternativangebote n erreicht haben. bb) Die Wohnungseigentümer haben ihren Beurteilungsspielraum auch nicht dadurch verletzt, dass sie nicht das preisgünstigste Angebot gewählt h a- ben. Dazu sind sie nach den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung nicht verpflichtet (Jennißen in Jennißen, WEG, 3 . Aufl., § 26 Rn. 72). Sie dürfen eine n Verwalt er , mit de m sie gut zurechtkommen, weiterbestellen, auch wenn er etwas teurer ist als ein neu e r Verwalter (Senat, Urteil vom 1. April 2011 V ZR 96/10, WM 2011, 1293, 1294 Rn. 13). Nichts anderes gilt für die höhere Vergütung einer neuen Verwaltung, die wie hier Zusatzqualifikationen oder Zusatzerfahrungen hat. Etwas anderes gälte nur, wenn d ie von de m ausg e- wäh l ten Verwalt er angebotenen Leistungen von den anderen Verwaltungsfi r- men spürbar günstiger angeboten würden (Senat, Urteil vom 1. April 2011 V ZR 96/10, WM 2011, 1293, 1294 Rn. 13 a.E.). Daran fehlt es, wenn die Wohnungseigentümer zwisc hen zwei Anbietern auswählen, deren Vergütung s- vorschläge am unteren Rand der aus den eingeholten Angeboten ermittelten Vergütungsspanne liegen. 11 - 7 - cc) Die Grenzen i hres Beurteilungsspielraums haben die Wohnungse i- gentümer auch nicht dadurch überschritten , dass sie über die Bestellung ohne gleichzeitige Festlegung der Eckpunkte des abzuschließenden Verwalterve r- trags beschlossen haben. Das ergibt sich allerdings nicht schon aus dem eher formalen Umstand, dass die Berufung des Verwalters in zwei Stufen erfol gt, der Bestellung und dem anschließenden Abschluss des Verwaltervertrags (so aber Merle in Bärmann, WEG, 1 1 . Aufl., § 26 Rn. 43; aM OLG Hamm, ZWE 2002, 486, 489). Denn die Auswahl des Verwalters wird inhaltlich wesentlich durch die wirtschaftlichen Eckpun kte des von ihm angebotenen Verwaltervertrags b e- stimmt. Die isolierte Bestellung des Verwalters könnte zwar bis zum Abschluss des Verwaltervertrags jederzeit durch einen entsprechenden Beschluss wieder rückgängig gemacht werden (Merle in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 26 Rn. 54). Bis dahin wäre der Verwalter aber zu den üblichen Bedingungen zur Wahrne h- mung seiner Aufgabe berechtigt und verpflichtet. Welche Folgen sich aus dieser inhaltlichen Verknüpfung von Verwalterbestellung und Verwaltervertrag erg e- ben, beda rf hier keiner Entscheidung. Eine getrennte Beschlussfassung über die Bestellung und den Vertrag ist jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn die Wohnungseigentümer über den Abschluss des Verwaltervertrags selbst entscheiden und wenn sie beide Beschlüsse wie hier in derselben Wo h- nun gseigentümerversammlung erörtern und fassen. Einwände gegen Regelu n- g en in dem Verwaltervertrag hier die Einwände gegen die Befreiung von dem Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB sind dann nicht im Rahmen der An fechtung des Bestellungsbeschlusses, sondern im Rahmen der Anfec h- tung des Beschlusses über den V erwaltervertrag zu prüfen. dd) Die Wahl der Beizuladenden zur Verwalterin widerspricht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht schon deshalb den Grundsätzen 12 13 - 8 - ordnungsmäßiger Verwaltung, weil sie eine haftungsbeschränkte Unternehme r- gesellschaft ist. (1) Eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) muss zwar nicht das Mindeststammkapital von 25.000 GmbHG an sich aufzubringen hat, sondern nach § 5a Abs. 1 GmbHG nur das in der Satzung vorgesehene Stammkapital aufbringen, das auch nur 1 kann. Der Gesetzgeber hat be i der Einführung dieser Sonderform der GmbH davon abgesehen, eine ähnliche Möglichkeit für alle Formen der GmbH vorz u- t- stammkapitalbetrag lieg[e], auch eine gewisse Seriosität auf die Rechtsform der (Begründung der GmbH - Rechts - Reform 2008 in BT - Drucks. 16/6140 S. 31). Und weil bei der haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft ein Mindes t- stammkapital nicht vo rgeschrieben ist, muss sie ihre Firma nicht nur mit einem GmbH (vgl. § 4 GmbHG), n ach § 5a Abs. 1 GmbHG mit der zusätzlichen Ang a- ter Umständen nicht au s- reichende Stammkapital hinzuweisen (Begründung der GmbH - Rechts - Reform 2008 in BT - Drucks. 16/6140 S. 31). (2) Aus diesen rechtsformbedingten Besonderheiten folgt aber nicht, dass einer haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft generell die für einen geordneten Geschäftsbetrieb als Verwalterin einer Wohnungseigent ü- mergemeinschaft erforderliche finanzielle Ausstattung abzusprechen ist. (a) Der Gesetzgeber hat den Verzicht auf ein Mindeststammkapital bei der haftungsbeschränk ten Unternehmergesellschaft als vertretbar angesehen, 14 15 16 - 9 - s- - Rechts - Reform 2008 in BT - Drucks. 16/6140 S. 31). Deshalb darf auch eine solche Gesells chaft nach § 1, § 5a Abs. 1 GmbHG zu jedem zulässigen Zweck errichtet werden. Wäre sie von vornherein als nicht ausreichend solvent anzusehen, ließen sich die mit der Ei n- führung dieser Form der GmbH verfolgten Gesetzgebungsanliegen, die Ne u- gründung von Unt ernehmen durch eine weniger aufwendige Form der GmbH zu erleichtern und einer Flucht in ausländische Gesellschaftsformen entgegenz u- wirken (Begründung der GmbH - Rechts - Reform 2008 in BT - Drucks. 16/6140 S. 25, 31), nicht erreichen. (b) Ob der vorgesehene Verwalter seine Aufgaben ordnungsgemäß e r- füllt, bestimmt sich nicht nach der Rechtsform, sondern nach den finanzielle n Mitteln , über welche er verfügt, nach dem Kredit, den das Unternehmen in A n- spruch nehmen und nach den Sicherheiten, die es stellen kann. Eine haftung s- beschränkte Unternehmergesellschaft kann auch bei einem sehr niedrig ang e- setzten Stammkapital eine ausreichende Bonität haben , etwa weil sie selbst ausreichende andere Mittel hat oder weil sich der Geschäftsführer für die G e- sellschaft verbürg t hat. Diese Bonität kann bei einem Einzelkaufmann, der nicht über ausreichendes Vermögen oder über Sicherheiten verfügt, ebenso fehlen wie bei schon an der Rechtsform scheitert (BayObLG, WuM 1993, 488 , 489 f. ). Diese kann nach Maßgabe von § 7 Abs. 2 GmbHG in das Handelsregister eingetr a- gen werden, noch bevor das Stammkapital vollständig aufgebracht ist. E s muss bei der Bestellung einer GmbH zur Verwalterin auch nicht mehr (vollständig) vorhan den sein. Umgekehrt muss eine haftungsbeschränkte Unternehmerg e- sellschaft nach § 5a Abs. 5 Halbsatz 2 GmbHG auch dann nicht zur normalen 17 - 10 - GmbH umfirmieren, wenn sie das Stammkapital bis zur Höhe des Mindes t- stammkapitals aufgefüllt hat. (c) Auf die Rec htsform allein abzustellen ist auch deshalb verfehlt, weil die Dienstleistungen eines Verwalters von Unternehmen erbracht werden dü r- fen, die die Pflichten eines Verwalters rechtlich erfüllen können und in einer Rechtsform errichtet sind, die in einem ander en Mitgliedstaat der E uropäischen Union oder Vertragsstaat des Vertrags über den Europäischen Wirtschaftsraum vorgesehen ist. Nicht alle diese Staaten kennen Gesellschaftsformen, bei d e- nen die Gesellschaftsgründer zur Aufbringung eines Stammkapitals in bes tim m- ter Mindesthöhe verpflichtet sind. Teilweise wird ein niedrigeres Stammkapital verlangt . In der Bestellung solcher Unternehmen zum Verwalter einer Wo h- nungseigentümergemeinschaft allein wegen der Unterschiede im System des Gläubigerschutzes einen Versto ß gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung zu sehen, wäre eine nach Art. 18 AEUV unzulässige Diskrimini e- rung und stünde zudem im Widerspruch namentlich zu der durch Art. 56 AEUV und Art. 10, 14 und 16 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parl a- ments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Bi n- nenmarkt (ABl. EU Nr. L 376 S. 36) garantierten Dienstleistungsfreiheit. Ob die Bestellung zum Verwalter den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung entspricht, darf sich bei solch en Unternehmen nicht nach der Rechtsform b e- stimmen, sondern beurteilt sich danach, ob sie fachlich qualifiziert und ausre i- chend finanziell ausgestattet sind. Ein sachlicher Grund, die deutsche ha f- tungsbeschränkte Unternehmergesellschaft anders zu behandeln , ist nicht e r- kennbar. 18 - 11 - ee) Bei der Bestellung der Beizuladenden haben die Wohnungseigent ü- mer ihren Beurteilungsspielraum aber deshalb überschritten, weil sie ihre Au s- wahlentscheidung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage vorgeno m- men haben. ( 1) Sie würden inhaltlich ihren Beurteilungsspielr a um überschreiten , b e- stellten sie ein Unternehmen zum Verwalter, das nicht über die dazu notwend i- gen finanziellen Mittel verfügt und auch keine ausreichenden Sicherheiten ste l- len kann (OLG Stuttgart, OLGZ 19 77, 433, 435; Bader in FS Seuss [1987] S. 1, 3; Elzer, ZMR 2001, 418, 423 für insolventes Unternehmen). Denn ein solches Unternehmen bietet , unabhängig davon, in welcher Rechtsform es geführt wird (Armbrüster, ZWE 2011, 372, 373) , keine hinreichende Gewähr dafür, dass es auf Dauer einen ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb aufrecht erhalten und seine r Aufgabe als Verwalter gerecht werden, insbesondere die ihm anvertra u- ten Gelder der Gemeinschaft getreu verwalten wird (Merkle in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 26 Rn. 4 1 ; Armbrüster, ZWE 2011, 372, 373) . Auch wäre nicht s i- chergestellt, dass die Gemeinschaft im Haftungsfall Ersatz erhält. (2) Wie sich die Wohnungseigentümer Gewissheit verschaffen, ob das als Verwalter in Aussicht genommen Unternehmen diesen inhaltl ichen Anford e- rungen genügt, bestimmen sie im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums selbst. Sie sind deshalb einerseits nicht gezwungen, stets einen Bonitätsnachweis ei n- zuholen; sie könnten darauf etwa bei einem eingesessenen als solide bekan n- ten Unternehmen gleich welcher Rechtsform verzichten. Die Wohnungseige n- tümer dürfen andererseits ein Unternehmen nicht aufs Geratewohl bestellen und sich über Zweifel an der Bonität ohne weiteres hinwegsetzen. Besteht bei objektiver Betrachtung begründeter Anlass, die Bon ität des als Verwalter vorg e- sehenen Unternehmens gleich welcher Rechtsform zu prüfen, halten sich die 19 20 21 - 12 - Wohnungseigentümer im Rahmen ihres Beurteilungsspielraum s nur, wenn sie die se Frage klären und ihre Entscheidung über die Bestellung auf einer Tats a- ch engrundlage (Unterlagen, Auskünfte andere Erkenntnisse) treffen, die eine nachhaltig ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung erwarten l ässt (Armbrüster, ZWE 2011, 372, 373). (3) Diesen Anforderungen sind die Wohnungseigentümer hier nicht g e- recht geworden. De r Geschäftsführer der B eizuladenden hatte vor der B e- schlussfassung mitgeteilt, er sei seit langem als Verwalter tätig. Seine Dienste wollte er den Wohnungseigentümer aber nicht als Einzelkaufmann, sondern durch eine haftungsbeschränkte Unternehmergesellsch aft anbieten, die erst wenige Monate zuvor errichtet worden war. E r war auch nicht bereit, die pe r- sö n liche Haftung für die Gesellschaft zu übernehmen. Die Stammeinlage der r- haft ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb und Ersatz im H aftungsfall sicherz u- stellen. Eine Haftpflichtversicherung war bei der Beschlussfassung über die B e- stellung nicht nachgewiesen und ist es im Übrigen auch jetzt nicht. Die nicht berücksichtigungsfähige Unterlage, die die B eklag ten im R evisionsverfahren haben vorlegen lassen, weist nicht die Beizuladende selbst, sondern ihren G e- schäftsführer als Versicherten aus. Das alles muss nicht bedeuten, dass die Beizuladende (unabhängig von ihrer Rechtsform als haftungsbeschränkte r U n- ternehmergesellschaft) tatsächlich keine ausreichende Bonität hat. Die Wo h- nungseigentümer durfte n aber die Bonität der Beizuladenden nicht unterstellen. Sie musste n sie vielmehr klären . Wie sie zu dem erforderlichen Kenntnisstand gelangen, entscheiden s ie im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums selbst. Hier lagen ihnen nur Erkenntnisse vor, die Zweifel an der Bonität der Beizuladenden weckten. Sie durften deshalb die Bestellung der Beizuladenden auf dieser Grundlage nicht beschließen. 22 - 13 - III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Schmidt - Räntsch Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.01.2010 - 9 C 339/09 - LG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.06.2011 - 11 S 7/10 - 23
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