ECLI:DE:BGH:2019:050319BVIIIZR190.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 1 90/1 8 vom 5. März 201 9 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 297 Abs. 2 Nimmt eine Partei ausdrücklich auf die Klageschrift Bezug, sind sämtliche darin angekündigten Anträge gemäß § 297 Abs. 2 ZPO gestellt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich aus dem Verhandlungsprotokoll unmissverständlich ergibt, dass die Partei nur auf einen Teil der angekündigten Anträge Bezug genommen hat. ZPO § 321 Abs. 1 Wird ein prozessualer Anspruch (S treitgegenstand) rechtsfehlerhaft bewusst nicht beschieden, kommt eine Ergänzung des Urteils nach § 321 ZPO nicht in Betracht. Vielmehr muss die Nichtberücksichtigung eines prozessualen An- spruchs in diesem Falle mit dem jeweils statthaften Rechtsmittel - h ier der Nichtzulassungsbeschwerde - angefochten werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, - 2 - Urteile vom 7. Mai 2007 - II ZR 281/05, WM 2007, 1270 Rn. 41; vom 20. September 2007 - I ZR 171/04, NJW - RR 2008, 851 Rn. 28; vom 1. Juni 2011 - I ZR 80/09, GRUR - RR 2012, 88 Rn. 7; jeweils mwN). BGH, Beschluss vom 5. März 2019 - VIII ZR 190/18 - OLG München in Augsburg LG Augsburg - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. März 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel u nd Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde de s Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts München - 27 . Zivilsenat - vom 25. April 2018 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als der hilfswe ise zum Klageantrag Ziffer 1 gestellte Antrag auf Rückzahlung des Kaufpreises (nebst Zinsen) abzüglich einer Nutzungsentschädi- gung, Zug um Zug gegen Rückgabe des erworbenen Fahr zeugs , und der sich hierauf beziehende Antrag auf Feststellung des An- nahmeverzu gs vom Berufungsgericht nicht beschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an einen anderen Senat des Beru- fungsgerichts zurückverwi esen. Der Gegenstandswert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf 2 4.814,10 festgesetzt. - 4 - Gründe: I. Der Kläger kaufte von der Beklagten, damals Inhaberin der Auto - Import - Agentur F . in G . , mit schriftlichem Vertrag vom 21. Mai 201 4 brut- des Kaufpreises holte der Kläger das importierte Dieselfahrzeug am 15. Oktober 2014 bei der Beklagten ab. Mit Schreiben vom 15. Februar 2016 teilte das Unternehmen Seat Deutschland GmbH dem Kläger mit, dass sein Fahrzeug von einer noch im Ka- lenderjahr 2016 beginnenden Rückrufaktion wegen Abweichungen der Stick- ox i dwerte (NOx) bei EA 189 (Diesel - )Motoren betroffen sei. Der Kläger wurde darüber informiert, dass der in seinem Fahrzeug eingebaute Dieselmotor mit einer Software versehen sei, d ie im realen Fahrbetrieb zu schlechtere n Emissi- onsw erte n als im Prüfstandlauf führ e . Mit Schreiben vom 24. März 2016 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung vergeblich zur Lieferung eines mangelfreien Fahrzeugs auf. Hie- rauf hat der Kläger mit Schriftsatz vom 13. September 2016 Klage eingereicht und darin folgende Anträge angekündigt : " 1. Die Beklag te wird verurteilt, dem Kläger ein mangelfreies fabrikneues Fahrzeug Seat Alhambra Style 2.0 TDI 130 kW 6 Gang mit einer Aus- stattung gemäß dem Kaufvertrag vom 21.05.2014 und dem Angebot vom 21.05.2014 Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaf- ten Seat Alhambra Style 2.0 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer nachzuliefern. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1.) genannten Fahrzeugs im Verzug befindet. 1 2 3 - 5 - 3. Die Kosten des Ver fahrens hat die Beklagte zu tragen. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Klageantrag zu 1.) als unzu- lässig oder unbegründet hält, wird beantragt, 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.425 EUR , Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs S eat Alhambra Style 2.0 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer unter Anrech- nung einer Nutzungsentschädigung von 4.610,90 EUR , nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu be- zahlen. " In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht war die Beklagte nicht vertreten. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat ausweislich des Sitzungsprotokolls Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils und " Antrag wie im Schriftsatz vom 13.09.2016 mit folgender Ergänzung hinter dem Text und dem Angebot vom 21.05.2014 (Serienausstattung mit Zusatzausstattung wie Xenonlicht und Kurvenlicht, inclusive dynamischer Leuchtweitenregulierung, Fernlichtassistent, Lackierung metallic (nachtblau - metallic), Parklenkassisten t und Einparkhilfe - Ultraschall vorne und hinten, Anhängerkupplung schwenkbar mit elektrischer Entriegelung und Autoholdfunktion, Technologiepaket 1, Win- terpaket 2, Textilfußmatten vorne und hinten) " gestellt. Das Landgericht hat die Beklagte mit Versäu mn isurteil vom 17. Februar 2017 antragsgemäß zur Nachlieferung des beschriebenen Ersatzfahrzeugs verurteilt (Klageantrag zu 1) und zusätzlich den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt (Klageantrag zu 2). Auf den Einspruch der Beklagten hat das Land- gericht mit Urteil vom 11. August 2017 das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat zur Aufhebung des Ver- säumnisurteils und zur Abweisung der Klage geführt. Die Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Hie rgegen richtet sich die Nichtzulas- sungsbeschwerde des Klägers, mit der er die Zulassung der Revision mit dem Ziel begehrt, s einen Hilfsantrag auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises 4 5 - 6 - ug um Zug gegen Rückgabe des erworbenen Fahrzeugs, sowie den hierauf bezoge- nen Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten weiter zu ver- folg en . Die Abweisung des Hauptantrags nimmt der Kläger hin. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung se iner Entscheidung - soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse - im Wesentli- chen ausgeführt: Der Kläger habe k einen Anspruch auf die mit seinem Hauptantrag gel- tend gemachte Nachlieferung eines mangelfreien fabrikneuen Fahrzeugs ge- mäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB . Denn die von ihm verlangte Nachlieferung sei unmöglich, da inzwischen ein Modellwechsel stattgefunden habe und der vom Kläger erworbene Neuwagen nicht mehr hergestellt werde. Über den in der Klageschrift angekündigten Hilfs antrag des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises sei nicht zu befinden gewesen. Denn dieser An- trag sei weder im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. Protokoll vom 17. Februar 2017) noch in der Berufungsinstanz gestellt worden. III. Die zulässige Nichtzula ssungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg und führt im Umfang der Anfechtung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge- richt. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserhebli cher Wei- se den Anspruch de s Klägers auf Gewährung rechtlic hen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), da d ie Annahme des Berufungsgerichts, der vom Kläger in der Klageschrift angekündigte Hilfsantrag auf Rückzahlung des Kaufpreises , abzüg- 6 7 8 9 - 7 - lich einer Entschädigung für gezogene Nutzungen , und der hierauf bezogene Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten seien weder im ersten Rechtszug noch im Berufungsverfahren gestellt worden, im Prozessrecht keine Stütze findet. 1. Der Anspruch auf rechtliches Gehö r (Art. 103 Abs. 1 GG) verpflichtet d as mit der Sache befasste Gericht , die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Zwar gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz gegen Entscheidungen, die den Sachvortrag der Be- teiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts teilweise oder ganz unberücksichtigt lassen (st. Rspr.; vgl. etwa BVerfGE 69, 145, 148 f.; 96, 205, 216; BVerfG, Beschlüsse vom 27. Mai 2016 - 1 BvR 1890/15, juris Rn. 14 mwN; vom 15. Februar 2017 - 2 BvR 395/16, juris Rn. 4, 6 mwN). Die Nichtbe- rücksichtigung erheblichen Vortrags verstößt jedoch dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (st. Rspr.; vgl. nur BVerfGE 65, 305, 307; 69, 141, 143 f.; BVerfG, Beschl üsse vom 26. Juni 2012 - 2 BvR 1013/11, juris Rn. 32; vom 6. Mai 2015 - 1 BvR 2724/14, JZ 2015, 1053 Rn. 8; jeweils mwN). 2. Ein Übergehen von Prozessvortrag in diesem Sinne liegt auch dann vor, wenn das Gericht einen Klageantrag unberücksichtigt lässt und da durch unter offenkundiger Missachtung des einschlägigen Prozessrechts den Kläger mit seinem Antrag und dem zugehörigen Lebenssachverhalt nicht hört . So lie- gen die Dinge hier. Das Berufungsgericht hat angenommen, vom Kläger seien in erster Instanz ni cht sämtliche in der Klageschrift angekündigten Anträge ge- stellt worden und damit auch nicht Prozessstoff in der Berufungsinstanz gewor- den. a) Das Berufungsgericht hat in offensichtlicher Verkennung de r Regelung des § 297 Abs. 2 ZPO und unter Fehlinter pretation de r vom Landgericht am 10 11 12 - 8 - 17. Februar 2017 protokollierten Prozesserklärungen des Klägers die Auffas- sung vertreten, der Klägervertreter habe den in der Klageschrift angekündigten Hilfsantrag und den hierauf bezogenen Feststellungsantrag in erster In stanz nicht gestellt. aa) Nach § 297 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind die Anträge aus den vorberei- tenden Schriftsätzen zu verlesen. Der Vorsitzende kann auch gestatten, dass die Anträge zu Protokoll erklärt werden (§ 297 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Die Verle- sung kann ge mäß § 297 Abs. 2 ZPO dadurch ersetzt werden, dass die Parteien auf die Schriftsätze Bezug nehmen, die die Anträge enthalten. Einer Gestattung durch das Gericht bedarf es hierfür nicht (Zöller/Greger , ZPO, 32. Aufl., § 297 Rn. 5 ; MünchKommZPO/Prütting, 5. A ufl., § 297 Rn. 9 ). bb) Von der Möglichkeit des § 297 Abs. 2 ZPO hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2017 vor dem Landgericht Ge- brauch gemacht. Er hat ausweislich des Verhandlungsprotokolls " Antrag wie im Schriftsatz v om 13. 09. 2016 " gestellt. Ergänzend hat er den auf Neulieferung eines mangelfreien Ersatzfahrzeugs gerichteten Hauptantrag um weitere Be- schreibungen ergänzt und diese zusätzlichen Angaben - wie in § 297 Abs. 1 Satz 3 ZPO vorgesehen - zu Protokoll erklärt. D iese r Ergänzung, die allein den Hauptantrag betrifft, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nicht im Wege eines Umkehrschlusses zu entnehmen, dass die übrigen, nicht ergänzungsbedürftigen Anträge nicht verlesen worden wären. Denn n immt eine Partei - wie hier - ausdrücklich auf die Klageschrift Bezug, sind sämtliche darin angekündigten Anträge gemäß § 297 Abs. 2 ZPO gestellt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich aus dem Protokoll unmissverständlich ergibt, dass die Par- tei n ur auf einen Teil der angekündigten Anträge Bezug genommen hat. cc) So verhält es sich hier jedoch nicht. I n der Klageschrift vom 13. Sep- tember 2016 ist unmittelbar nach de n aus mehreren Ziffern bestehenden 13 14 15 - 9 - Hauptantr ägen ein Hilfsantrag zu dem Hauptantrag Ziffer 1 angek ündigt wor- den . Dem Verhandlungsp rotokoll vom 17. Februar 2017 ist nicht zu entnehmen, dass der Klägervertreter aus der Klageschrift nur den Hauptantrag verlesen wollte. Die Wendung " Antrag wie im Schriftsatz vom 13. 09. 2016 " enthält keine ausdrückliche Eins chränkung auf einen Teil des Begehrens . Dies ergibt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung auch nicht daraus, dass der Klägervertreter aufgrund der Säumnis der Beklagten mit einer Verurteilung im Hau ptantrag habe rechnen können und daher kei nen Anlass gehabt habe, den Hilfsantrag zu stellen. Denn zum einen ist eine entsprechende Einschrän- kung im Protokoll nicht festgehalten und zum anderen bestand für den Kläger- vertreter keine Veranlassung, das Risiko einzugehen, einen angekündigten Hilfsantr ag nicht zu stellen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der vom Landgericht vor dem Termin gegen den Hauptantrag geäußerten Schlüssig- keitsbedenken. Dem Protokoll des Landgerichts ist nicht zu ent nehmen, dass bei Antragstellung in der mündlichen Ver handlung für den Kläger vertreter be- reits feststan d , dass ein dem Hauptantrag stattgebendes Versäumnisurteil nunmehr er lassen werde . dd) Das Berufungsgericht, das eine nähere Begründung dazu schuldig bleibt, weshalb es davon ausgeht, dass aus dem Pro toko ll des Landgerichts eine Stellung des Hilfsantrags nicht hervorgeh e , stützt seine Annahme offenbar allein auf die unterbliebene Verwendung des Plurals " Anträge " und auf den stattdessen im Protokoll gebrauchten Singular " Antrag " . Dabei verkennt es nicht nur , dass bei einer - hier vorliegenden - ausdrücklichen und uneingeschränkten Bezugnahme auf einen Schriftsatz ( § 297 Abs. 2 ZPO ) sämtliche angekündig- ten Anträge als gestellt gelten, sondern auch - wie die Nichtzulassungsbe- schwerde mit Recht rügt - , dass die im Protokoll vom 17. Februar 2017 verwen- dete Formulierung " Antrag " ersichtlich als übergreifender Begriff gebraucht wurde. 16 - 10 - Dass der im Protokoll vom 17. Februar 2017 verwendete Begriff " Antrag " nicht lediglich auf den Klageantrag zu 1 (Hauptantrag) bez ogen war, lässt sich bereits der Formulierung des Landgerichts entnehmen. Im Protokoll heißt es nicht, der Klägervertre ter stelle " den Antrag " aus der Klageschrift , sondern stelle " Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils und Antrag wie im Schriftsatz vom 13.09.2017 " . D er Verzicht auf den bes timmten Artikel " den " und das Fehlen ei- ner Einschränkung (etwa Klageantrag Ziffer 1) lassen bei verständiger Betrach- tung entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nur den Schluss zu , dass mit " Antrag wie im Schr iftsatz vom 13.09.2017 " das dort aufgeführte Be- gehren als G esamtes erfasst werden sollte. Dementsprechend hat das Landge- richt in dem anschließend erlassenen Versäumnisurteil sowohl dem Klagean- trag zu 1 (Lieferung eines Ersatzfahrzeugs) als auch dem Klagean trag zu 2 (Feststellung des Annahmeverzugs) stattgegeben , also dem mehrgliedrigen Hauptbegehren des Klägers (und nicht nur einem Antrag) voll entsprochen. Über den Hilfsantrag musste und durfte es nicht entscheiden, weil die innerpro- zessuale Bedingung, unt er die dieser Antrag gestellt war (Klageantrag zu 1 un- zulässig oder unbegründet) nicht eingetreten war. Dies erklärt auch, warum der Hilfsantrag im Versäumnisurteil des Landgerichts vom 17. Februar 2017 , das einen ausführlichen Tatbestand enthält, keine Er wähnung findet . ee ) Auch dem Umstand, dass der Kläger in der Klageschrift und vorpro- zessual in erster Linie Nachlieferung begehrt hat, kann - anders als dies die Beschwerdeerwiderung offenbar meint - nicht entnommen werden, dass der ausdrücklich in der Klageschrift angekündigte und auf eineinhalb Seiten (des sieben Seiten umfassenden Schriftsatzes) begründete Hilfsantrag nicht gestellt werden sollte. b ) Der Hilfsantrag, der in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2017 gestellt wurde, wirkt im w eiteren Verfahren fort. Der Klägervertreter war 17 18 19 - 11 - nicht gehalten, ihn in der mündlichen Verhandlung über den Einspruch der Be- klagten zu wiederholen. De nn de r einmal gestellte Antrag bleibt bis zur Stellung eines neuen Antrags gültig, weshalb eine Wiederholun g in einem Fortsetzungs- termin nicht erforderlich ist (BGH, Urteil e vom 26. März 1999 - V ZR 294/97, BGHZ 141, 184, 193; vom 12. März 2004 - V ZR 37/03, NJW 2004, 2019 unter II 2 b aa; jeweils mwN). Auch in der Berufungsinstanz war eine erneute Antrag- stellu ng ent behrlich. Der wegen Zuerkennung des Hauptantrags in erster In- stanz nicht beschiedene Hilfsantrag des Klägers wurde allein durch die Rechtsmitteleinlegung der Beklagten Gegenstand des Berufungsverfahrens (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 29. Januar 19 64 - V ZR 23/63, BGHZ 41, 38, 39 ff.; vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW - RR 1990, 518 unter I 2 a; vom 24. September 1991 - XI ZR 245/90, NJW 1992, 117 unter III; vom 20. September 2004 - II ZR 264/02, NJW - RR 2005, 220 unter II; vom 18. Juli 2013 - III ZR 208/12, NJW - RR 2013, 1334 Rn. 9; jeweils mwN). 3. D ie Geltendmachung einer Gehörsverletzung ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger eine Ergänzung des Berufungsurteils nach § 321 ZPO nicht beantragt hat und daher die Rechtshängigke it des nicht be- schiedenen Klage begehrens (Hilfsantrag und Feststellungantrag, soweit auf den Hilfsantrag bezogen) nach Ablauf der in § 321 Abs. 2 ZPO genannten Zweiwochenf rist , also vor Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde, entfallen wäre (vgl. hierzu B GH, Urteil e vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04, NJW - RR 2005, 790 unter II 2 ; vom 20. Januar 2015 - I ZR 209/14, NJW 2015, 1826 Rn. 5 mwN ). Zwar liegt in den Fällen, in denen ein geltend gemachter Haupt - oder Nebenanspruch vom Gericht nur versehentlich ü bergangen wird, regelmäßig nur eine ergänzungsbedürftige Teilentscheidung vor, deren Unvollständigkeit im Verfahren nach § 321 ZPO zu beheben ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 16. Dezember 2005 - V ZR 230/04, NJW 2006, 1351 Rn. 9; vom 30. Septembe r 2009 - VIII ZR 29/09, NJW - RR 2010, 19 Rn. 11; jeweils mwN). 20 - 12 - Wenn dagegen - wie hier - ein prozessualer Anspruch (Streitgegenstand) rechtsfehlerhaft bewusst nicht beschieden worden ist, kommt eine Ergänzung des Urteils nach § 321 ZPO nicht in Betracht; vi elmehr muss die Nichtberück- sichtigung eines prozessualen Anspruchs in diesem Falle mit dem jeweils statt- haften Rechtsmittel - hier der Nichtzulassungsbeschwerde - angefochten wer- den (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 7. Mai 2007 - II ZR 281/05, WM 2007, 1270 Rn. 41; vom 20. September 2007 - I ZR 171/04, NJW - RR 2008, 851 Rn. 28; vom 1. Juni 2011 - I ZR 80/09, GRUR - RR 2012, 88 Rn. 7; jeweils mwN). 4. Nach alledem hat das B erufungsgericht dadurch, dass es den Hilfsan- trag des Klägers (nebst hierauf bezoge nem Feststellungsantrag) als nicht ge- stellt bewertet und daher dieses Klagebegehren bewusst übergangen hat, den Anspruch de s Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. D er Gehörsver stoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidu ngser- heblich. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht , welches das Vorliegen eines Sachmangels zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs und auch zum Zeitpunkt des Nachlieferungsverlangens zu Recht bejaht hat, bei Be- rücksichtigung des Hilfsantr ags und des (auch) darauf bezogenen Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu der Entscheidung gelangt wäre, dass der Kläger jedenfalls mit diesem Begehren obsiegt. Dies gilt insbesondere für die im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren vertiefte Frage, ob der vom Kläger erklärte R ücktritt an einer mangelnden Frist- setzung zur Nachbesserung scheitert. Es spricht vieles dafür, dass es auf die Frage einer Nachbesserung saufforderung nicht ankommt, weil der Kläger die Beklagte unter Fristsetz ung vergeblich zur Nachlieferung aufgefordert hat (§ 323 Abs. 1 BGB) und eine solche b ei richtiger Betrachtung nicht - wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf einen erfolgten Modellwechsel meint - ohne 21 22 - 13 - weiteres wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) abz ulehnen gewesen wäre (vgl. Hinweisbeschluss de s Senats vom 8 . Januar 2019 - VIII ZR 225/17 , WM 2019, 424 ). Davon abgesehen hat der Kläger in der Klageschrift mehrere Gründe angeführt, weshalb aus seiner Sicht eine Fristsetzung zur Nachbess e- rung entbehrlich war. Mit diesen wird sich das Berufungsgericht gegebenenfalls zu befassen haben. IV. D as Urteil des Berufungsgerichts ist deshalb im angefochtenen Umfang aufzuheben und der Rechtsstreit insoweit zur neuen Verhandlung und Ent- scheidung an das Berufungsge richt zurückzuver weisen (§ 544 Abs. 7 ZPO) ; dabei macht der Senat von de r Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Ge- brauch , der auf den Fall einer Zurückverweisung nach § 544 Abs. 7 ZPO ent- sprechend anwendbar ist (Senatsbeschluss vom 23. Oktober 2018 - VII I ZR 61/18, NJW - RR 2019, 134 Rn. 17 mwN). Für das weitere Verfahren weist der Senat dar auf hin, dass - wie in der Klageschrift vom 13. September 2016 ausgeführt - der Hilfsantrag zugleich die Erklärung des Rücktritts (§ 349 BGB) enthält. Eine solche Erk lärung darf zwar als Ausübung eines Gestaltungs rechts nicht unter eine Bedingung im Sinne von § 158 BGB gestellt werden ( BGH, Urteil vom 21. März 1986 - V ZR 23/85, BGHZ 97, 264, 267 [zum Rücktritt]; vgl. auch Senatsurteil vom 19. September 2018 - VIII ZR 231/17, NJW 2018, 3517 Rn. 41 , zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt [zur Kündigung] ). Eine unzulässige Bedingung in diesem Sinne , näm- lich eine zukünftige Ungewissheit, liegt aber im Streitfall nicht vor, weil der Klä- ger die Rücktrittserklärung nur davon a bhängig ge macht hat , dass das Gericht dem Nacherfüllungsverlangen des Klägers nicht entspricht. Das materielle Ge- staltungsrecht ist damit lediglich unter eine sogenannte Gegen wartsbedingung gestellt worden, bei der der Eintritt der Gestaltungswirkung nicht von einem zu- 23 24 - 14 - künftig ungewissen, sondern von einem objektiv bereits feststehenden, für den Erklärenden nur subjektiv ungewissen Ereignis abhängig ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2016 - VII ZR 221/15, NJW - RR 2017, 229 Rn. 46 mwN; OLG Brandenburg, Urteil vom 18. Juli 2013 - 12 U 21/12, juris Rn. 29 mwN; Palandt/Ellenberger, BGB, 78 . Aufl., Einf. v. § 158 Rn. 6). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vor instanzen: LG Augsburg, Entscheidung vom 11.08.2017 - 95 O 3153/16 - OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 25.04.2018 - 27 U 3003/17 -
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