BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 191/04 Verk374ndet am: 8. Dezember 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO 247 264 Nr. 1 Macht der Unternehmer mit der Berufung hilfsweise zu seiner Abschlagsforderung den Schlussrechnungsbetrag geltend, ohne dass eine sp344tere Ver344nderung eingetre-ten ist, so ist das gem344337 247 264 Nr. 1 ZPO nicht als eine 304nderung der Klage anzuse-hen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400). BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 191/04 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-ter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 16. Juli 2004 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Kl344gerin hin-sichtlich des in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrags zu-r374ckgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Im 334brigen wird die Revision verworfen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin begehrt Werklohn als Abschlags-, hilfsweise als Schluss-zahlung. 1 Sie f374hrte f374r den Beklagten Schreinerarbeiten aus. Nach ihrem Vortrag waren Abschlagszahlungen vereinbart. Ihre Leistungen rechnete sie mit Schlussrechnung vom 3. April 2003 in H366he von 13.552,21 200 ab. 2 - 3 - Mit der im Mai 2003 erhobenen Klage hat die Kl344gerin 60 % des Schluss-rechnungsbetrages, mithin 8.131,33 200, als Abschlagszahlung geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Kl344gerin die Abschlagsforderung weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie 11.394,61 200 verlangt. Dabei handelt es sich um den Schlussrechnungsbetrag abz374glich 2.157,60 200 f374r zwei von der Kl344gerin hergestellte und zun344chst montierte, dann aber wieder von der Baustelle entfernte T374ren. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Kl344gerin ver-folgt mit der Revision ihre Berufungsantr344ge weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat teilweise Erfolg und f374hrt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. Im 334brigen ist sie unzul344ssig. 4 I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, die Kl344gerin habe keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen. Zu einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung ha-be sie nicht ausreichend vorgetragen. Die Voraussetzungen des 247 632 a BGB habe sie nicht dargelegt. Im 334brigen sei der Vertrag beendet und nunmehr end-g374ltig abzurechnen. Eine Umdeutung der Klage auf Abschlagszahlung in eine Klage auf eine Teilschlussforderung scheide angesichts der eindeutigen erstinstanzlichen Erkl344rungen der Kl344gerin aus. Zudem sei eine derartige Um-deutung auch deshalb nicht m366glich, weil diese beiden Klagen unterschiedliche Streitgegenst344nde h344tten. 5 - 4 - Die im Berufungsverfahren hilfsweise erfolgte Klageerweiterung sei ge-m344337 247 533 ZPO unzul344ssig. Es handele sich um eine Klage344nderung. 247 264 ZPO sei nicht anwendbar, da der Klagegrund nicht unver344ndert geblieben sei. Die hinsichtlich des vertraglichen oder gesetzlichen Anspruchs auf Abschlags-zahlungen zu pr374fenden Fragen spielten f374r die Schlusszahlung, bei der es auf Abnahme, abnahmereife Herstellung oder K374ndigung ankomme, keine Rolle. Ein einschr344nkungsloser 334bergang von der Abschlags- zur Schlusszahlungs-klage sei auch deshalb nicht zuzulassen, weil das Berufungsverfahren nunmehr der Rechtsfehlerkontrolle diene und nicht mehr der Neuverhandlung der Sache. Die Zul344ssigkeit der Klage344nderung k366nne daher nicht mehr allein nach 247 264 Nr. 3 ZPO, sondern m374sse zus344tzlich nach 247 533 ZPO beurteilt werden. Weder die Voraussetzungen des 247 264 Nr. 3 ZPO noch die des 247 533 ZPO l344gen vor. 6 II. Die Revision ist unzul344ssig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Berufung der Kl344gerin hinsichtlich des Hauptantrags zu-r374ckgewiesen hat. Insoweit ist sie von der Zulassung nicht umfasst. 7 1. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enth344lt keine Ein-schr344nkung der Zulassung. Eine derartige Beschr344nkung kann sich aus den Entscheidungsgr374nden ergeben (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BauR 2005, 425 = NZBau 2005, 150 = ZfBR 2005, 248 m.w.N.). Das Berufungsgericht f374hrt am Ende der Entscheidungsgr374nde aus, die Revision werde zugelassen "mit Blick auf den noch nicht gekl344rten Anwendungsbereich des 247 533 ZPO beim 334bergang von einer Abschlags- auf eine Schlusszah-lungsklage". Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revisi-on an die Zulassungsgr374nde des 247 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulas- 8 - 5 - sung auf diese Frage beschr344nkt. Es wollte die weitere Frage, ob die Kl344gerin einen Anspruch auf Abschlagszahlung geltend machen kann, nicht in der Revi-sion 374berpr374fen lassen. Denn diese Frage hat nichts damit zu tun, ob der 334ber-gang von der Abschlags- auf die Schlusszahlungsklage im Berufungsrechtszug eine zul344ssige Klage344nderung darstellt. 9 2. Eine Beschr344nkung mit diesem Inhalt ist zul344ssig. Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen be-schr344nkt werden. Es ist m366glich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streit-gegenstandes zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein k366nnte oder auf den der Revisionskl344ger selbst seine Revision beschr344nken k366nnte (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03 aaO m.w.N.). 10 Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschr344nkung ist m366glich. Die Revision kann auf die Frage beschr344nkt werden, ob dem Kl344ger ein Schluss-zahlungsanspruch zusteht. 11 III. Soweit die Revision zul344ssig ist, h344lt das Berufungsurteil der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Auf den 334bergang von der Abschlags- auf die Schlusszahlungsklage in der Berufungsinstanz ist 247 533 ZPO nicht anwendbar. 12 1. 247 533 ZPO regelt die Zul344ssigkeit einer Klage344nderung im Sinne von 247 263 ZPO in der Berufungsinstanz. 304nderungen des Klageantrags nach 247 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als Klage344nderung anzusehen; 247 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung (BGH, Urteil vom 13 - 6 - 19. M344rz 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). Gleiches gilt f374r F344lle des 247 264 Nr. 1 ZPO. 14 Bei der Beurteilung spielen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die vom Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) hinsichtlich des Berufungsverfahrens verfolgten Ziele keine Rolle. Die 247247 263, 264 ZPO sind gem344337 247 525 ZPO im Berufungs-verfahren in den durch 247 533 ZPO gezogenen Grenzen entsprechend anwend-bar. 247 533 ZPO setzt den Begriff der Klage344nderung voraus und definiert ihn nicht f374r das Berufungsverfahren neu (vgl. BGH, Urteil vom 19. M344rz 2004 - V ZR 104/03, aaO, 305). Ob eine Klage344nderung vorliegt, ist einheitlich nach den Grunds344tzen zu pr374fen, die zu den 247247 263, 264 ZPO entwickelt worden sind (Z366ller/Gummer/He337ler, ZPO, 25. Aufl., 247 533 Rdn. 3). 247 264 ZPO soll die prozess366konomische und endg374ltige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien f366rdern. Dem entspricht es, 304nderungen des Klageantrags nach 247 264 ZPO auch in der Berufungsinstanz unbeschr344nkt zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 19. M344rz 2004 - V ZR 104/03 aaO, 306). 2. Der von der Kl344gerin hilfsweise vorgenommene 334bergang von der Ab-schlags- auf die Schlusszahlungsklage ist ein Fall des 247 264 Nr. 1 ZPO. 15 Eine 304nderung des Klagegrundes liegt nicht vor. Der Anspruch auf Ab-schlagszahlung ist lediglich eine modifizierte Form des einheitlichen Anspruchs auf Werklohn (BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400 = NZBau 2005, 158 = ZfBR 2005, 178). Der Senat ist mit dieser nach Verk374ndung des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung zu seiner ur-spr374nglichen Rechtsprechung (Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83, BauR 1985, 456 = ZfBR 1985, 174 und Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 217/85, BauR 1987, 453 = ZfBR 1987, 200), die er zwischenzeitlich aufgegeben 16 - 7 - hatte (Urteil vom 5. November 1998 - VII ZR 191/97, BauR 1999, 267 = ZfBR 1999, 98), zur374ckgekehrt. Es liegt ein Fall des 247 264 Nr.1 ZPO vor, da die Schlussrechnung bereits vor Klageerhebung erteilt worden ist. 17 3. Die Kl344gerin hat den Klageantrag in der Hauptsache auf Zahlung eines Betrages von 11.394,61 200 erweitert. Insoweit liegt ein Fall des 247 264 Nr. 2 ZPO vor. 4. Die Zul344ssigkeit des Hilfsantrags scheitert somit nicht an 247 533 ZPO. Das Berufungsgericht wird ihn zu 374berpr374fen haben. 18 Bei der Entscheidung 374ber den Hilfsantrag ist das Berufungsgericht nicht gem344337 247 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Ge-richt zu dem urspr374nglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden, sondern darf auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag zur374ckgreifen. Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem neuen Antrag ist 247 531 Abs. 2 ZPO anwendbar (BGH, Urteil vom 19. M344rz 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). In diesem Zusammenhang ist zu pr374fen, ob neuer Vortrag der Par-teien im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachl344ssigkeit beruht (247 531 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls soweit neuer Vor-trag ausschlie337lich die mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Forderung aus der Schlussrechnung betrifft, beruht er nicht auf Nachl344ssigkeit (im Anschluss an BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, zur Ver366ffentlichung bestimmt). 19 - 8 - Soweit Vortrag der Beklagten zu den geltend gemachten M344ngeln zu konkretisieren sein wird, ist dieser Vortrag schon deshalb zuzulassen, weil das Landgericht durch die Verf374gung vom 23. Juli 2003 Anlass gegeben hat, zu diesen M344ngeln nicht n344her vorzutragen (247 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). 20 Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Bauner Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 29.12.2003 - 13 O 215/03 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 16.07.2004 - I-23 U 38/04 -
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