BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 191/05 Verk374ndet am: 29. M344rz 2006 Kirchge337ner, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 273 Abs. 1, 556 Abs. 3 In einem bestehenden Mietverh344ltnis 374ber Wohnraum kann der Mieter nicht die voll-st344ndige R374ckzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen, wenn der Vermieter nicht fristgerecht 374ber die Betriebskosten eines Abrechnungszeitraums abgerechnet hat. In diesem Fall ist der Mieter dadurch hinreichend gesch374tzt, dass ihm bis zur ordnungsgem344337en Abrechnung des Vermieters gem344337 247 273 Abs. 1 BGB ein Zur374ckbehaltungsrecht jedenfalls hinsichtlich der laufenden Nebenkosten-vorauszahlungen zusteht (Abgrenzung zum Senatsurteil vom 9. M344rz 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499). BGH, Urteil vom 29. M344rz 2006 - VIII ZR 191/05 - LG Hamburg AG Hamburg-St. Georg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. M344rz 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344ger gegen das Urteil des Landgerichts Ham-burg, Zivilkammer 34, vom 28. Juli 2005 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344ger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger sind Mieter einer Wohnung in H. , die Beklagte ist die Vermieterin. Mit Schreiben vom 16. September 2002 erteilte die Beklagte eine Abrechnung 374ber die angefallenen Betriebs- und Heizkosten f374r das Jahr 2001. Unter Ber374cksichtigung der von den Kl344gern erbrachten Vorauszahlungen von 1.411,20 200 errechnete die Beklagte einen Betrag von 262,09 200 zu ihren Gun-sten. Die Abrechnung f374r das Jahr 2002 wies unter Anrechnung der Vorauszah-lungen der Kl344ger von insgesamt 1.227,10 200 eine Nachforderung der Beklagten in H366he von 211,34 200 aus. 1 Mit ihrer Klage haben die Kl344ger die Feststellung begehrt, dass die Ne-benkostenabrechnung der Beklagten f374r das Jahr 2001 unwirksam sei und die Beklagte hieraus keine Zahlungsanspr374che herleiten k366nne. Ferner haben sie R374ckzahlung der erbrachten Vorauszahlungen auf die Betriebs- und Heizkosten 2 - 3 - f374r die Jahre 2001 und 2002 von insgesamt 2.638,30 200 verlangt. Mit der Wider-klage hat die Beklagte Zahlung der sich aus den beiden Nebenkostenabrech-nungen ergebenden Betr344ge von zusammen 473,43 200 sowie von Mietr374ckst344n-den in H366he von weiteren 2.774,92 200 nebst Zinsen begehrt. Das Amtsgericht hat dem Feststellungsantrag der Kl344ger stattgegeben und die Klage im 334brigen abgewiesen. Der Widerklage hat das Amtsgericht unter Abweisung im 334brigen teilweise stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die mit der Widerklage verfolgten Zahlungsanspr374che mit Ausnahme der Nachfor-derungen aus den Nebenkostenabrechnungen f374r gerechtfertigt erkl344rt und die Berufung im 334brigen zur374ckgewiesen. Die Berufung der Kl344ger hat das Landge-richt insgesamt zur374ckgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger ihre Anspr374che auf R374ckzahlung der Neben-kostenvorauszahlungen f374r die Jahre 2001 und 2002 weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat - soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgef374hrt: 3 Die Nebenkostenabrechnung vom 16. September 2002 f374r das Jahr 2001 sei insgesamt unwirksam, da die Beklagte f374r den Abrechnungszeitraum 2001 eine neue Wirtschaftseinheit gebildet habe, ohne dies vorher anzuk374ndi-gen und in der Abrechnung zu erl344utern. Gleiches gelte f374r die das Jahr 2002 betreffende Abrechnung. Gleichwohl h344tten die Kl344ger keinen Anspruch auf R374ckzahlung der geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen f374r diesen Zeit-raum. Ein derartiger Anspruch stehe einem Mieter nur bei einem beendeten 4 - 4 - Mietverh344ltnis zu, in dem sich der Mieter nicht mehr gem344337 247 273 BGB durch Einbehaltung der laufenden Abschlagszahlungen auf die Nebenkosten schadlos halten k366nne. Hingegen habe der Mieter in einem nicht beendeten Mietverh344lt-nis mit dem ihm wegen der nicht fristgerechten Abrechnung zustehenden Zu-r374ckbehaltungsrecht an den laufenden Vorauszahlungen ein wirkungsvolles Druckmittel in der Hand, den Vermieter zur Abrechnung anzuhalten. Der Mieter k366nne - bis zur H366he der in dem nicht abgerechneten Zeitraum geleisteten Vor-auszahlungen - im laufenden Jahr die Abschlagszahlungen zur374ckhalten und bis zu einer ordnungsgem344337en Abrechnung des Vermieters einbehalten. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung stand, so dass die Revision der Kl344ger zur374ckzuweisen ist. 5 Zu Recht hat das Berufungsgericht den Kl344gern einen Anspruch auf R374ckzahlung der geleisteten Vorauszahlungen f374r Betriebs- und Heizkosten in H366he von 1.411,20 200 f374r das Jahr 2001 und von 1.227,10 200 f374r das Jahr 2002 versagt. 6 1. Nach 247 556 Abs. 3 Satz 1 BGB hat der Vermieter 374ber Vorauszahlun-gen f374r Betriebskosten j344hrlich abzurechnen. Die Abrechnung ist dem Mieter gem344337 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, der gem344337 Art. 229 247 3 Abs. 9 EGBGB auf die hier ma337geblichen Abrechnungszeitr344ume anwendbar ist, sp344testens bis zum Ablauf des zw366lften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzu-teilen. 7 Eine wirksame Abrechnung hat die Beklagte nach den - f374r die Revision g374nstigen - Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur Unwirksamkeit der Ne-benkostenabrechnung vom 16. September 2002 f374r das Jahr 2001 und dar374ber 8 - 5 - hinaus auch f374r das Jahr 2002 nicht erteilt. Danach ist die Nebenkostenabrech-nung f374r das Jahr 2001 mit schwerwiegenden M344ngeln behaftet und insgesamt unwirksam. Gleiches gilt auch f374r die das Jahr 2002 betreffende Abrechnung. 9 a) In der Rechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten, ob ein Mieter in einem bestehenden Mietverh344ltnis die R374ckzahlung von geleisteten Ab-schlagszahlungen auf Betriebs- und Heizkosten verlangen kann, wenn der Vermieter - wie hier - nicht fristgerecht im Sinne des 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB abrechnet. Teilweise wird ein derartiger Anspruch mit der Begr374ndung bejaht, es bestehe keine Veranlassung, dem Vermieter Vorauszahlungen zu belassen, wenn er 374ber diese nicht abrechne (Staudinger/Weitemeyer, BGB (2003), 247 556 Rdnr. 140; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., 247 556 Rdnr. 153 m.w.Nachw.; Geldmacher, DWW 1995, 105 ff.; Schmid, Handbuch der Mietne-benkosten, 9. Aufl., Rdnr. 3183 ff.; ders. WuM 1997, 158, 159; 1998, 519, 520; ZMR 1999, 696, 697). Nach der Gegenansicht besteht der Anspruch des Mie-ters auf R374ckzahlung nicht, da ihm bis zur ordnungsgem344337en Abrechnung des Vermieters ein Zur374ckbehaltungsrecht hinsichtlich der laufenden Nebenkosten-vorauszahlungen zustehe und er bereits durch dieses Druckmittel hinreichend gesch374tzt sei (OLG Hamm, NJW-RR 2000, 9, 12; OLG Braunschweig, NJW-RR 2000, 85, 86; Erman/P. Jendrek, BGB, 11. Aufl., 247 556 Rdnr. 10; Palandt/ Weidenkaff, 65. Aufl., 247 556 Rdnr. 11; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl., Abschn. G Rdnr. 51 ff.; ders. in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., 247 556 Rdnr. 459, 282 ff.; L374tzenkirchen/ Jenni337en, Betriebskostenpraxis, 2002, Rdnr. 278). b) Der Senat h344lt die letztgenannte Ansicht f374r richtig. 10 Allerdings hat der Senat entschieden, dass der Mieter in erg344nzender Auslegung des Mietvertrags nach Beendigung des Mietverh344ltnisses einen An- 11 - 6 - spruch auf die volle R374ckzahlung der geleisteten Vorauszahlungen hat (Senat, Urteil vom 9. M344rz 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499). Ist das Mietverh344lt-nis beendet, hat der Mieter kein Druckmittel in Form eines Zur374ckbehaltungs-rechts (247 273 BGB) gegen374ber laufenden Verbindlichkeiten in der Hand, um die Verpflichtung des Vermieters zu einer ordnungsgem344337en Abrechnung durchzu-setzen. Der unter Umst344nden 344u337erst zeitraubende und nicht immer Erfolg ver-sprechende Umweg 374ber eine (Stufen-)Klage auf Erteilung der Abrechnung kann dem Mieter nicht zugemutet werden (Senat aaO unter II 3 d unter Bezug-nahme auf OLG Braunschweig aaO). Steht nach dem erfolglosen Ablauf der Frist des 247 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht fest, in welcher H366he der Vermieter Ersatz seiner Auslagen beanspruchen kann, so muss der Mieter, da weitere Darlegungen als diejenigen zur H366he der geleisteten Vorauszahlungen und zur fehlenden Abrechnung von ihm nicht zu fordern sind, berechtigt sein, die Vor-auszahlungen insgesamt zur374ckzuverlangen (vgl. Senat aaO unter II 3 f.). aa) Diese Gesichtspunkte treffen aber bei einem laufenden Mietverh344lt-nis nicht zu. Eine ausf374llungsbed374rftige Vertragsl374cke ist hier nicht festzustellen (vgl. OLG Hamm aaO; OLG Braunschweig aaO). Rechnet der Vermieter nicht fristgerecht ab, ist der Mieter in einem bestehenden Mietverh344ltnis bereits hin-reichend gesch374tzt, ohne dass es eines Anspruchs auf R374ckzahlung der ge-leisteten Abschlagszahlungen bedarf. 12 Von dem Anspruch auf Erteilung einer den Grunds344tzen des 247 259 BGB entsprechenden Abrechnung abgesehen, ist der Mieter aufgrund des f344lligen Anspruchs auf Abrechnung berechtigt, jedenfalls die weiterlaufenden Voraus-zahlungen auf die Nebenkosten gem344337 247 273 BGB zu verweigern (Senat, BGHZ 91, 62, 71; 113, 188, 196; f374r Gewerberaum Senat, Urteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82, NJW 1984, 1684 unter 2 c). Insofern unter-scheiden sich die Rechte des Mieters in einem laufenden Mietverh344ltnis von 13 - 7 - seiner Stellung nach Ende des Mietvertrags. In letzterem Fall steht dem Mieter mangels eines Anspruchs des Vermieters auf weitere Entrichtung von Voraus-zahlungen auf Nebenkosten kein Zur374ckbehaltungsrecht zu, so dass seine Po-sition ungleich schw344cher ist als die des Mieters in einem fortdauernden Miet-verh344ltnis. Im laufenden Mietvertrag kann sich der Mieter durch die Einbehal-tung der weiter geschuldeten Abschlagszahlungen absichern oder Druck auf den Vermieter aus374ben, damit dieser die geschuldete Abrechnung erteilt (vgl. Senat, Urteil vom 9. M344rz 2005 aaO unter II 3 d). Dem Mieter steht mit dem Recht aus 247 273 BGB ein starkes Druckmittel zur Verf374gung. Die einbehaltenen Betr344ge werden in der Regel schneller die H366he eines in Betracht kommenden Erstattungsanspruchs aus der vers344umten Abrechnung erreichen, als ein An-spruch auf R374ckzahlung der Vorsch374sse gerichtlich durchgesetzt werden k366nn-te (OLG Hamm aaO). Die Verweisung des Mieters auf ein Zur374ckbehaltungsrecht hinsichtlich der laufenden Vorauszahlungen entspricht auch der Begr374ndung des Regie-rungsentwurfs zum Mietrechtsreformgesetz (BT-Drucks. 14/4553, S. 51), die bei fehlender Abrechnung des Vermieters f374r das nicht beendete Mietverh344ltnis die geschuldeten Rechte des Mieters auff374hrt, ohne zus344tzlich einen Anspruch auf R374ckzahlung der Abschlagszahlungen zu erw344hnen. 14 bb) Ein Anspruch des Mieters auf R374ckzahlung erbrachter Vorauszah-lungen ist ferner nicht nach 247 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. BGB gegeben. Rechnet der Vermieter nicht fristgerecht 374ber die Abschlagszahlungen ab, ist damit der Rechtsgrund f374r die vertraglich geschuldeten Vorauszahlungen nicht sp344ter weggefallen (OLG Hamm aaO; OLG Koblenz NZM 2002, 436; Langenberg aaO, Rdnr. 52; Schmid, WuM 1997, 158, a.A. Staudinger/Weitemeyer aaO; Geldmacher aaO). Rechtsgrund f374r die Leistung des Mieters ist die im Mietver-trag getroffene Vereinbarung 374ber die Vorauszahlungspflicht. Eine solche Ver- 15 - 8 - einbarung hat zwar zur Folge, dass der Vermieter nach 247 556 Abs. 3 Satz 1 BGB 374ber die Betriebskosten unter Ber374cksichtigung der geleisteten Voraus-zahlungen abzurechnen hat. Die dem Vermieter obliegende Abrechnungs-pflicht, der der Vermieter nach den Ausf374hrungen des Berufungsgerichts bisher nicht nachgekommen ist, stellt nicht den Rechtsgrund der Abschlagszahlungen dar, so dass eine fehlende Abrechnung den Rechtsgrund nicht entfallen l344sst. cc) Weiterhin kommt auch ein Anspruch auf R374ckzahlung der geleisteten Vorauszahlungen nach 247 667 BGB nicht in Betracht (so aber Lammel aaO). Ein gesondertes Auftragsverh344ltnis zwischen Mieter und Vermieter hinsichtlich der Nebenleistungen, f374r die Betriebskosten anfallen, liegt nicht vor. Vielmehr erge-ben sich die Pflichten des Vermieters zur Erbringung der Nebenleistungen ebenso wie eine eventuelle Verg374tungspflicht des Mieters unmittelbar aus dem Mietvertrag (vgl. Senat, Urteil vom 9. M344rz 2005 aaO unter II 3 a hinsichtlich der Verpflichtung des Vermieters zur Erstattung etwaiger 334berzahlungen). 16 2. Soweit die Revision vorbringt, das Mietverh344ltnis sei durch die Beklag-te mehrfach fristlos sowie hilfsweise ordentlich gek374ndigt worden, so dass nicht von einem fortlaufenden, sondern von einem beendeten Mietverh344ltnis auszu-gehen sei, hat sie hiermit keinen Erfolg. Nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Kl344ger in einem wei-teren Prozess auf R344umung und Herausgabe der Wohnung verklagt; diesen Rechtsstreit haben die Parteien jedoch 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt. Da die Kl344ger die Wohnung noch bewohnen, ist davon auszugehen, dass beide Parteien 374ber den Fortbestand des Mietverh344ltnisses einig sind. Die von der Revision vorgebrachte Ank374ndigung der Beklagten, sie beabsichtige, das 17 - 9 - Wohnhaus, in dem sich die Wohnung der Kl344ger befindet, abzurei337en und allen Mietern k374nftig neue Wohnungen anzubieten, f374hrt zu keiner anderen Beurtei-lung. Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: AG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 17.09.2004 - 920 C 332/03 - LG Hamburg, Entscheidung vom 28.07.2005 - 334 S 71/04 -
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