BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 191/07 Verk374ndet am: 20. Mai 2009 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 275 Abs. 1, 247 295, 247 320, 247 323, 247 326 Abs. 5 Dc, 247 433 Abs. 2, 247 434 Abs. 1 a) Bei Gebrauchtfahrzeugen geh366rt es nicht ohne Weiteres zur 374blichen Beschaffenheit im Sinne von 247 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, dass sich alle Fahrzeugteile noch im Original-zustand befinden. Die 374bliche Beschaffenheit ist deshalb grunds344tzlich nicht in Frage ge-stellt, wenn einzelne (wesentliche) Fahrzeugteile in technisch einwandfreier Weise erneu-ert wurden. Das gilt auch, wenn das Fahrzeug mit einer neuen Lackierung versehen wor-den ist, um es technisch und optisch wieder in einen tadellosen Zustand zu versetzen. b) Welche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ein K344ufer anhand der Art der Sache im Sinne von 247 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB erwarten kann, bestimmt sich nach dem Emp-f344ngerhorizont eines Durchschnittsk344ufers und damit nach der objektiv berechtigten K344u-fererwartung. Diese orientiert sich im Regelfall an der 374blichen Beschaffenheit gleicharti-ger Sachen. Dagegen ist nicht entscheidend, welche Beschaffenheit der K344ufer tats344ch-lich erwartet und wie er auf eine hiervon abweichende Beschaffenheit reagiert. BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 191/07 - OLG M374nchen LG Landshut - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger und den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 13. Juni 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der damals noch als Verk344ufer bei der Beklagten besch344ftigte Kl344ger kaufte von dieser am 18. November 2004 einen gebrauchten Pkw Mercedes CLK Cabrio f374r 32.900 200. Dieses Fahrzeug hatte er zuvor seinerseits durch Ver-trag vom 12. Februar 2004 zum gleichen Preis an die Beklagte verkauft und dabei die Verpflichtung 374bernommen, f374r den Fall, dass die Beklagte bei einem Verkauf des Fahrzeugs Verlust machen sollte, den entsprechenden Betrag nachzuzahlen. Auf den im Vertrag vom 18. November 2004 vereinbarten Kauf-preis leistete der Kl344ger eine Anzahlung von 5.000 200. Die Restzahlung sollte bis M344rz 2005 erfolgen. Das verkaufte Fahrzeug verblieb auf dem Betriebsgel344nde 1 - 3 - der Beklagten und wurde dort am 25. Februar 2005 zusammen mit anderen Fahrzeugen zerkratzt. Der Kl344ger erkl344rte daraufhin ohne vorherige Fristset-zung mit Schreiben vom 30. M344rz 2005 den R374cktritt vom Kaufvertrag und for-derte die Beklagte zur R374ckerstattung der geleisteten Anzahlung auf. Mit seiner Klage hat der Kl344ger die R374ckzahlung der Anzahlung in H366he von 5.000 200 nebst Zinsen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagten kein Anspruch auf einen Verlustausgleich aus dem Vertrag vom 12. Februar 2004 zusteht. Die Beklagte hat widerklagend in erster Linie die Verurteilung des Kl344-gers zur Zahlung des Restkaufpreises in H366he von 27.900 200 nebst Zinsen Zug um Zug gegen 334bergabe des Fahrzeugs sowie die Feststellung eines Annah-meverzugs des Kl344gers beantragt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage unter Abweisung im 334brigen hinsichtlich des Zahlungsan-trags stattgegeben. Auf die Berufung des Kl344gers hat das Oberlandesgericht der Klage insgesamt stattgegeben, die Anschlussberufung der Beklagten, mit der diese ihren Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie hilfsweise auf Feststellung einer Verlustausgleichspflicht des Kl344gers weiterverfolgt hat, zur374ckgewiesen und die Widerklage vollst344ndig abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 4 - 4 - 5 Der Kl344ger, dem das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Besch344digung noch nicht 374bereignet gewesen sei und der sich nach dem Ergebnis der Beweisauf-nahme mit der Abnahme nicht im Verzug befunden habe, sei auch ohne Frist-setzung wirksam vom Kaufvertrag zur374ckgetreten, weil der Beklagten infolge der Lackbesch344digung die Erf374llung des Kaufvertrages unm366glich geworden sei. Sie habe einen durch speziellen Gebrauch und spezielle Abnutzung indivi-dualisierten Gebrauchtwagen im damaligen, beiden Parteien bekannten, unbe-sch344digten und unfallfreien Zustand geschuldet, und dies bedeute mit Original-lack, selbst wenn ausdr374cklich im Kaufvertrag keine Originallackierung aufge-f374hrt gewesen sei. Da die Originallackierung zerst366rt sei, sei das Fahrzeug in einem vertragsgem344337en Zustand nicht mehr lieferbar. Die grunds344tzlich m366gli-che Nachlieferung eines gleichwertigen anderen Fahrzeugs scheide aus, weil der Kl344ger seine Kaufentscheidung nicht nur aufgrund objektiver Anforderungen getroffen, sondern ein ihm in seinen wertbegr374ndenden Eigenschaften bekann-tes Fahrzeug zur374ckgekauft habe, so dass es angesichts der konkreten Vorstel-lungen des Kl344gers zum Wiederverkaufswert f374r ihn erkennbar nicht aus-tauschbar gewesen sei. Auch eine Nachlackierung des Fahrzeugs k366nne nicht zur Wiederherstellung der geschuldeten Kaufsache f374hren. Die mit einem Neu-lackierungsaufwand von 4.407,50 200 zu beseitigende Zerst366rung der geschulde-ten Originallackierung durch Vandalismus sei vielmehr einem Unfallgeschehen gleichzusetzen und damit als erheblich einzustufen, so dass ein in dieser Weise repariertes Fahrzeug nicht mehr der geschuldeten Kaufsache entsprechen w374r-de. Da die Weiterverkaufsm366glichkeiten durch das von der Beklagten zu tra-gende Schadensrisiko wesentlich gemindert seien, sei auch der vom Kl344ger im Vertrag vom 12. Februar 2004 374bernommene Verlustausgleich bei verst344ndiger W374rdigung der Interessen gegenstandslos geworden. Das dahingehende Fest-stellungsbegehren des Kl344gers sei deshalb begr374ndet, w344hrend die mit der Wi- 6 - 5 - derklage verfolgten Anspr374che der Beklagten durch das Schadensereignis und den wirksam erkl344rten Vertragsr374cktritt entfallen seien. II. Diese Beurteilung h344lt einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht an, dass der Beklagten die Er-f374llung des Kaufvertrages wegen des Zerkratzens der Originallackierung un-m366glich geworden ist und dem Kl344ger deshalb ein Anspruch auf R374ckabwick-lung des Kaufvertrages vom 18. November 2004 durch R374ckerstattung der auf den Kaufpreis geleisteten Anzahlung (247 346 Abs. 1, 247 323, 247 326 Abs. 5, 247 275 Abs. 1 BGB) zusteht. Die Besch344digung der Originallackierung f374hrt nicht zur Unm366glichkeit der Vertragserf374llung, sondern stellt lediglich einen Mangel der Kaufsache dar. Dieser Mangel kann aber behoben werden, weil das Fahrzeug durch eine fachgerechte Neulackierung wieder in einen vertragsgem344337en Zu-stand versetzt werden kann. Der Kl344ger konnte deshalb nicht gem344337 247 326 Abs. 5, 247 323 BGB vom Kaufvertrag zur374cktreten, ohne zuvor der Beklagten die M366glichkeit zu geben, das verkaufte Fahrzeug in den geschuldeten Zustand zu versetzen (vgl. M374nchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., 247 434 Rdnr. 45; Erman/ Grunewald, BGB, 12. Aufl., 247 434 Rdnr. 67). 7 1. Die Beklagte schuldet (nur) eine mangelfreie Lackierung, sie ist aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht verpflichtet, das verkauf-te Fahrzeug in originallackiertem Zustand zu liefern. 8 a) Eine dahingehende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von 247 434 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht nicht. Die Vertragsurkunde enth344lt hierzu keine Aus-sage. Dass dahingehend m374ndliche Absprachen erfolgt sind, ist nicht festge-stellt; hierzu ergibt sich auch aus dem Sachvortrag der Parteien kein Anhalt. Ebenso wenig reicht es zur Annahme einer konkludent getroffenen Beschaffen- 9 - 6 - heitsvereinbarung aus, dass das Fahrzeug sich zum Zeitpunkt des Vertragsab-schlusses in einem den Parteien bekannten unbesch344digten und unfallfreien Zustand befunden hat. Daraus l344sst sich entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts nicht schlussfolgern, dass die Originallackierung als Beschaffen-heit vereinbart ist. Zwar kann die f374r eine Beschaffenheitsvereinbarung erforder-liche Willens374bereinstimmung auch konkludent in der Weise erzielt werden, dass der K344ufer dem Verk344ufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegen-stand zur Kenntnis bringt und dieser zustimmt (BT-Drs. 14/6040, S. 213). Eine einseitig gebliebene Vorstellung des K344ufers gen374gt daf374r jedoch selbst dann noch nicht, wenn sie dem Verk344ufer bekannt ist. Erforderlich ist vielmehr weiter, dass der Verk344ufer darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (OLG Saarbr374cken, OLGR 2007, 645; M374nchKommBGB/Westermann, aaO, 247 434 Rdnr. 12; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), 247 434 Rdnr. 55; Bam-berger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., 247 434 Rdnr. 40). Anhaltspunkte f374r eine sol-che Zustimmung ergeben sich weder aus den vom Berufungsgericht getroffe-nen Feststellungen noch aus den sonstigen Umst344nden. b) Dem verkauften Fahrzeug fehlt nach Beseitigung der Sch344den an der Lackierung nicht die Eignung f374r eine vertraglich vorausgesetzte Verwendung im Sinne von 247 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Der Kl344ger beabsichtigt nach seinem unwiderspro-chenen Sachvortrag, das Fahrzeug weiterzuver344u337ern. Es kann dahinstehen, ob allein schon aus dieser - der Beklagten bei Vertragsschluss bekannten - Ab-sicht ein bestimmter, im Sinne von 247 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB vertraglich vorausgesetzter Verwendungszweck folgt (vgl. M374nchKommBGB/Westermann, aaO, 247 434 Rdnr. 15). Jedenfalls wird bei einem mehrere Jahre alten Ge-brauchtfahrzeug dessen Eignung zur Weiterver344u337erung durch das Fehlen der Originallackierung nicht in Frage gestellt, wenn - wie hier - durch eine Neula- 10 - 7 - ckierung ein technisch gleichwertiger Lackierungszustand hergestellt werden kann. 11 c) Das verkaufte Fahrzeug weist nach ordnungsgem344337er Neulackierung schlie337lich auch nach den Ma337st344ben des 247 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB kei-nen Mangel auf. Es eignet sich vielmehr f374r die gew366hnliche Verwendung und weist eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art 374blich ist und die der K344ufer nach der Art der Sache erwarten kann. (1) Die Eignung f374r die gew366hnliche Verwendung im Stra337enverkehr wird durch die Neulackierung nicht ber374hrt. 12 (2) Das Fahrzeug weist auch bei Ersetzung der Originallackierung durch eine ordnungsgem344337 ausgef374hrte Neulackierung eine Beschaffenheit auf, die bei Gebrauchtwagen dieses Alters 374blich ist. Bei derartigen Gebrauchtfahrzeu-gen geh366rt es nicht zur 374blichen Beschaffenheit, dass sich alle Fahrzeugteile noch im Originalzustand befinden. Die 374bliche Beschaffenheit gleichartiger Sa-chen ist vielmehr auch dann noch gegeben, wenn einzelne (wesentliche) Fahr-zeugteile in technisch einwandfreier Weise erneuert wurden. Das gilt in gleicher Weise, wenn das Fahrzeug mit einer neuen Lackierung versehen worden ist, um es technisch und optisch wieder in einen tadellosen Zustand zu versetzen. Zu Recht wird deshalb in der Instanzrechtsprechung angenommen, dass der Umstand einer technisch einwandfreien Neulackierung f374r sich allein keinen Mangel des Fahrzeugs begr374ndet (OLG D374sseldorf, Urteil vom 17. Juli 2002 - 17 U 9/02, juris, Tz. 15; OLG Frankfurt/M., OLGR 2001, 109, 110; LG Olden-burg, MDR 2006, 444; LG Itzehoe, Urteil vom 25. August 2003 - 2 O 41/03, ju-ris, Tz. 21). 13 (3) Der Kl344ger konnte nach der Art der Sache - eines rund vier Jahre al-ten Gebrauchtwagens - nicht erwarten, dass das Fahrzeug mit der urspr374nglich 14 - 8 - vorhandenen Originallackierung versehen war. Dies bestimmt sich nach dem Empf344ngerhorizont eines Durchschnittsk344ufers, und zwar danach, welche Be-schaffenheit er anhand der Art der Sache erwarten kann, wobei die berechtig-ten Erwartungen des K344ufers bei einem Gebrauchtwagen namentlich durch dessen Alter und dessen Laufleistung bestimmt werden (BT-Drs. 14/6040, S. 214). Es kommt mithin auf die objektiv berechtigte K344ufererwartung an, die sich in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte jedenfalls im Regelfall an der 374blichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientiert. Dagegen ist nicht ent-scheidend, welche Beschaffenheit der K344ufer tats344chlich erwartet und wie er auf eine hiervon abweichende Beschaffenheit reagiert (Senatsurteil vom 7. Feb-ruar 2007 - VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351, Tz. 21). Hat er deshalb in der Kaufsituation h366here Erwartungen, muss er eine entsprechende Beschaffenheit im Sinne von 247 434 Abs. 1 Satz 1 BGB individuell vereinbaren, damit sie die Sollbeschaffenheit mit bestimmen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., 247 434 Rdnr. 30; jurisPK-BGB/Pammler, 4. Aufl., 247 434 Rdnr. 67). Bei einem mehrere Jahre alten Gebrauchtwagen kann ein durchschnittli-cher K344ufer nicht erwarten, dass das Fahrzeug noch die Originallackierung auf-weist. Denn es ist nicht ungew366hnlich, dass es im Laufe des mehrj344hrigen Gebrauchs eines Kraftfahrzeugs zu Lacksch344den kommt, die durch eine mehr oder weniger umfangreiche Neulackierung beseitigt werden. Bestimmte 304u337e-rungen der Beklagten, die bei einem durchschnittlichen K344ufer weitergehende Erwartungen h344tten wecken k366nnen, sind nicht ersichtlich, so dass der Kl344ger nicht erwarten konnte, das Fahrzeug mit der urspr374nglich vorhandenen Origi-nallackierung ausgeliefert zu erhalten. 15 (4) Zu Unrecht will das Berufungsgericht das Fahrzeug wegen des einge-tretenen Schadens an der Lackierung einem Unfallfahrzeug gleichsetzen. Bei einem Unfallfahrzeug kann auch dann, wenn der Unfallschaden vollst344ndig und 16 - 9 - fachgerecht beseitigt wurde, wegen eines merkantilen Minderwerts noch ein Mangel bestehen bleiben, weil der Charakter eines Fahrzeugs als Unfallfahr-zeug sich nicht durch Nachbesserung korrigieren l344sst (BGHZ 168, 64, Tz. 17; Senatsurteil vom 12. M344rz 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517, Tz. 21). Dem liegt die 334berlegung zugrunde, dass trotz v366lliger und ordnungsgem344337er Instandsetzung eines erheblich besch344digten Kraftfahrzeugs bei einem gro337en Teil des Publikums, vor allem wegen eines nicht auszuschlie337enden Verdachts verborgen gebliebener Sch344den und des Risikos h366herer Schadensanf344lligkeit infolge nicht fachgerechter Reparatur, eine den Preis beeinflussende Abnei-gung gegen den Erwerb eines derart besch344digten Kraftfahrzeugs besteht (vgl. BGHZ 161, 151, 159 f.). Eine solche Fallgestaltung ist indessen bei einer Neulackierung zur Be-seitigung von Kratzsch344den an der 344u337eren H374lle des Fahrzeugs nicht gege-ben, weil dieser Schaden durch eine fachgerechte Neulackierung ohne verblei-bende technische Risiken zuverl344ssig beseitigt werden kann. Anders als bei Unfallsch344den steht hier nicht zu bef374rchten, dass verborgen gebliebene Sch344-den zur374ckbleiben oder sonst unkalkulierbare Risiken einer erh366hten Scha-densanf344lligkeit bestehen. Genauso wie der Austausch besch344digter Teile ei-nes Kraftfahrzeugs f374r sich allein nicht die Zubilligung eines Anspruchs auf Er-satz eines merkantilen Minderwerts rechtfertigen kann (M374nch-KommBGB/Oetker, aaO, 247 249 Rdnr. 54), bleibt auch unter den hier gegebenen Umst344nden nach einer fachgerecht durchgef374hrten Neulackierung kein ersatz-f344higer merkantiler Minderwert zur374ck. 17 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch den weiteren Antrag des Kl344gers auf Feststellung, dass die Beklagte gegen ihn keinen Anspruch aus der Vereinbarung im Kaufvertrag vom 12. Februar 2004 wegen eines Verlusts bei dem Verkauf des streitgegenst344ndlichen Fahrzeugs habe, f374r begr374ndet erach- 18 - 10 - tet. Ob dies der Fall ist, l344sst sich derzeit noch nicht abschlie337end beurteilen, sondern h344ngt ungeachtet der Unwirksamkeit des am 30. M344rz 2005 erkl344rten R374cktritts entscheidend davon ab, ob dem Kl344ger das Fahrzeug in einem erf374l-lungstauglichen Zustand angeboten worden ist oder angeboten werden wird und er es deshalb selbst abzunehmen hat. Dazu bedarf es weiterer tatrichterli-cher Feststellungen. 3. In Ermangelung eines wirksamen R374cktritts des Kl344gers vom Kaufver-trag vom 18. November 2004 durfte das Berufungsgericht ebenfalls nicht die auf Zahlung des Restkaufpreises gerichtete Widerklage der Beklagten abwei-sen. Die Beklagte kann vielmehr Zahlung des restlichen Kaufpreises in H366he von 27.900 200 Zug um Zug gegen 334bergabe des Fahrzeugs in einwandfrei la-ckiertem Zustand von dem Kl344ger verlangen (247 433 Abs. 2 BGB). Ob und ab welchem Zeitpunkt der Kl344ger zur Restkaufpreiszahlung verpflichtet ist und Zin-sen hierauf schuldet, h344ngt davon ab, ob und zu welchem Zeitpunkt dem Kl344ger das Fahrzeug in einwandfrei lackiertem Zustand angeboten worden ist oder an-geboten werden wird. Denn vorher ist die Restkaufpreisforderung mangels ei-ner von 247 320 Abs. 1 Satz 1 BGB abweichenden Vorleistungspflicht des Kl344gers nicht f344llig (BGHZ 55, 198, 200; 61, 42, 46). 19 - 11 - 20 4. Das gilt in gleicher Weise f374r die von der Beklagten begehrte Feststel-lung, dass sich der Kl344ger mit der Annahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befunden hat. Nachdem der Kl344ger den R374cktritt vom Kaufvertrag erkl344rt hatte, war die Beklagte zwar nur noch gehalten, ein w366rtliches Angebot gem344337 247 295 BGB abzugeben, da der Kl344ger mit seinem R374cktritt zum Ausdruck gebracht hatte, dass er die Leistung unter keinen Umst344nden mehr annehmen werde (Palandt/Gr374neberg, aaO, 247 295 Rdnr. 4 m.w.N.). Ein solches Angebot hat die Beklagte sp344testens mit ihrer auf Leistung Zug-um-Zug gerichteten Widerklage abgegeben (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1996 - V ZR 292/95, NJW 1997, 581, unter II 1 c). Jedoch setzt der Eintritt eines Annahmeverzuges nach 247 297 BGB weiter voraus, dass die Beklagte ihrerseits bei Abgabe des Ange-bots imstande war, das Fahrzeug in einem einwandfrei lackierten Zustand zu 374bergeben. Hierzu hat das Berufungsgericht - nach seinem Standpunkt folge-richtig - bislang keine Feststellungen getroffen. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatrichterlicher Feststellun-gen zur F344lligkeit der Restkaufpreisforderung und zum Eintritt eines Annahme-verzugs des Kl344gers bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Ent- 21 - 12 - scheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles Vorinstanzen: LG Landshut, Entscheidung vom 07.12.2006 - 73 O 2481/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 13.06.2007 - 20 U 5646/06 -
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