B UNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 191/09 vom 22. Dezember 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Dezember 2011 d urch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chab e stari, den Richter Halfmeier und den Richter Prof. Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 14 . Ziv ilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Oktober 2009 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die A b- weisung der Klage hinsichtlich eines Vergü tungsanspruchs von 15.572,65 st Zinsen (Pos. 2.1.9 der Schlussrechnung) zurück gewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtz u- lassung der Revision zurückgewiesen. Von einer Begründung wird insoweit abgesehen, weil sie nicht g e- eignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Geg - 3 - Gründe : I. Die Parteien streiten, soweit jetzt noch von Interesse, um Restverg ü- tungsa n sprüche der Klägerin aus einem Bauvertrag über die Erweiterung einer Kläranlage in W. und um die Herausgabe d er Originalurkunde über eine G e- währleistungsbür g schaft. Die Klägerin hat ihren Werklohn in der Schlussrech nung auf insgesamt 4.449.231,79 r- derung die bereits empfangenen Abschlagszahlungen in Höhe von 4.253.563,55 2005 eine Gewährleistungsbürg schaft über 128.830 die Be klagte am 13. Februar 2006 einen Teil des vertraglich vereinbarten G e- währleistungseinb e halts mit 3 dieser weiteren Zahlung ergebend e Klageforderung von 161.706,50 die Vergü tung für Leistungen gemäß Pos. 2.1.9 der Schlussrechnung (Boden liefern und ein bauen) in Höhe von 13.086,26 zahlung die B e- klagte mit dem Hinweis auf angebliche Doppelberechnungen ve r weigert. Das Landgericht hat den Zahlungsanspruch der Klägerin in diesem Punkt für gerechtfertigt gehalten und der Klage insoweit stattgegeben. Hinsichtlich des Anspruchs auf Hera usgabe der Bürgschaftsurkunde hat es die Klage abgewi e- sen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Auf die B e- rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich des A n- spruchs der Klägerin auf Vergütung für Leistungen g emäß Po s. 2.1.9 ihrer Schlussrechnung abgewiesen; die Berufung der Klägerin wegen der Abweisung ihrer auf Herausgabe der Bür g schaftsurkunde gerichteten Klage hatte keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen we n- 1 2 3 - 4 - det sich d ie Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der sie eine Ve r- urteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 15.572,65 13.086,26 sowie zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde e r- strebt. II. Die Beschwerde hat teilweise Erfol g. Soweit das Berufungsgericht den Zahlungsantrag abgewiesen hat, beruht d as Berufungsur teil auf einer Verle t- zung des Rechts der Klägerin auf Gewährung re chtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG. Insoweit ist es deshalb aufzuheben und ist die Sache an das Ber u- fu ngsgericht zurückzuve r weisen, § 544 Abs. 7 ZPO. 1. Das Berufungsgericht meint, entgegen der Auffassung des Lan dg e- richts sei die Klägerin beweispflichtig für die Erbri ngung der Leistungen gemäß Pos. 2.1.9 der Schlussrechnung. Diesen Beweis habe sie nicht geführt. Das ergebe sich aus den Ausführungen des ger ichtlichen Sachverständigen Dr. D., der in seinem Gutach ten vom 15. Oktober 2007 mit nachvollziehbaren und überzeugenden Erwägungen zu dem Ergebnis gekommen sei, dass " Doppelb e- rechnungen der Pos . 2.1.9 der Schlussrechnung mit anderen Positionen nicht ausgeschlossen werden können " . 2. Mit diesen Erwägungen ha t das Berufungsgericht entscheidungse r- he b liches Beweisanerbieten der Klägerin unberücksichtigt gelassen. Diese ha t- te auf einen Hinweis d es Gerichts im Beschluss vom 9. Juni 2009, beweisfällig geblieben zu sein, mit Schriftsatz vom 7. August 2009 ergänzend vorg e tragen und ihre B e hauptung, die unter Pos. 2.1.9 aufgeführten Leistungen seien wie berechnet erbracht und abgenommen wo r den, unter Beweis durch Zeugnis H ., 4 5 6 - 5 - G . und S . gestellt. Dieses Beweisanerbiete n hat das Berufungsgericht, das se i- ne Entscheidung in diesem Punkt allein auf die Ausführungen des Sachve r- ständigen Dr. D . gestützt hat, überga n gen. 3. Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich, weil nicht auszuschli e- ßen ist, dass das Berufungsgericht den Nachweis der Leistungserbringung bei Erhebung des Zeugenbeweises als geführt ansehen und den geltend gemac h- ten Vergütung s anspruch zusprechen wird. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 27.02.2009 - 2 O 4507/05 - OLG Dresden, Ent scheidung vom 20.10.2009 - 14 U 347/09 - 7
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