BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 191/09 vom 25. M ai 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des B undesgerichtshofes hat durch die Vorsi t- zen de Richter in Dr. Kessal - Wulf , die Richter Wendt, Felsch, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller am 25. Mai 2011 beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Saarländischen Oberla n- desgerichts vom 9. September 2009 gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Die Parteien erhalten Geleg enheit, hierzu binnen eines Monats Stellung zu nehmen. Gründe: I. Die Klägerin fordert als Bezugsberechtigte einer von ihrem Eh e- mann im November 2003 für die Dauer von fünf Jahren abgeschloss e nen Risikolebensversicherung die Todesfallleistung in Höhe von 100.000 Der Versicherungsnehmer starb am 21. November 2007 an den Folgen eines metastasierenden Melanoms. Er hatte bei Antragstellung im Okt o- ber 2003 die jeweils auf die letzten fünf Jahre vor Antragstellung ziele n- 1 - 3 - den Gesundheitsfragen Nr. 7 (nach Krankheiten, Störungen und B e- schwerden) und Nr. 8 (nach Untersuchungen, Beratungen, Behandlu n- gen und Operationen) falsch beantwortet, indem er zwar einen - auf la n- ge Sicht folgenlosen - Fahrradsturz angegeben, sonstige Erkrankungen oder Behandlungen aber verneint und d amit eine seit 1 996 bestehende, dauerhaft mit Im munsuppressiva behandelte Erkrankung an Morbus Crohn verschwiegen hatte. Der Versicherungsnehmer hatte bei Antra g- stellung ferner nachfolgende "Schlusserklärung des Antragstellers und der zu versichernden Pers on" unterzeichnet: [ die Beklagte] zur Nachprüfung und Ve r- wertung der von mir über meine Gesundheitsverhältnisse g e- machten Angaben alle Ärzte, Krankenhäuser und sonstigen Krankenanstalten sowie Pflegeeinrichtungen, bei denen ich in Beha ndlung oder Pflege war oder sein werde, [...] über meine Gesundheitsverhältnisse bei Vertragsabschluss zu befragen. Dies gilt für die Zeit vor der Antragsannahme und die nächsten drei Jahre [...] nach der Antragsannahme. Die [Beklagte] darf auch die Ärzte, die die Todesursachen feststellen, die Ärzte die mich im letzten Jahr vor meinem Tode untersuchen oder b e- handeln werden, sowie Behörden - mit Ausnahme von Sozia l- versicherungsträgern - über die Todesursachen oder die Krankheiten, die zum Tode geführt haben , b e fragen. [...]" Die Morbus - Crohn - Erkrankung hatte unstreitig nicht zum Tode g e- führt. Die Beklagte stieß erstmals darauf, nachdem sie die zuletzt b e- handelnde Ärztin mittels eines Vordrucks um ein "Ärztliches Zeugnis im Todesfall" ersucht und die Ärzt in im Rahmen der darin verlangten "Au s- führlic hen Anamnese" auch Erkenntnisse über (im Vordruck ausdrüc k lich erfragte) frühere Krankheiten des Verstorbenen mi t geteilt hatte. Mit Schreiben vom 19. Februar 2008 erklärte die Beklagte die A n- fechtung ihrer V ertragsannahme wegen arglistiger Täuschung und lehnte die b e antragte Versicherungsleistung ab. 2 3 - 4 - Das Landgericht hat diese Anfechtung durchgreifen lassen und die Klage abgewiesen . D as Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision zugelassen, mit der die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt. I I . Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision i . S . von § 543 Abs. 2 S atz 1 ZPO liegen nicht vor. Das Rechtsmittel hat auch ke i- ne Aussicht auf Erfolg. 1. Soweit der Fa ll grundsätzliche Fragen zu den Rechtsfolgen e i- ner ohne ausreichende Ermitt l ungsermächtigung und Schweigepflich t - entbindung gewonnenen Kenntnis des Personenversicherers über vom Versicherungsnehmer bei Vertragsschluss verschwiegene Vorerkranku n- gen berührt , sind diese durch das Senatsurteil vom 28. Okt o ber 2009 (IV ZR 140/08, VersR 2010, 97) hinreichend g e klärt. a) Sachlich - rechtlich geht es darum, ob der Versicherer infolge e i- ner Datenerhebung ohne ausr eichende Rechtsgrundlage nach § 242 BGB gehindert ist, sich auf die Ergebnisse seiner Ermittlungen zu ber u- fen und insbesondere von dem Gestaltungsrec ht der Arglistanfechtung nach § 123 BGB Ge brauch zu machen (Senat aaO Rn. 19 - 21). Da für spielt es keine Rolle, ob diese Ermittlungsergebnisse des Versicherer s im Rechtsstreit noch streitig sind. Vielmehr ist - auch im Falle unstreitig verschwiegener Vorerkrankungen - allein zu klären, ob ihre Verwendung sich bei de r Ausübung von Gestaltungs rechten wie Rücktritt oder Anfec h- tung als unzulässige Rechtsausübung da r stel lt, wobei der Einwand aus § 242 BGB keine Einrede, sondern einen von Amts wegen zu beachte n- 4 5 6 7 - 5 - den Umstand darstellt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Juli 1951 - III ZR 168/50, BGHZ 3, 94, 103, 104; 23. Mai 1962 - V ZR 123/60, BGHZ 37, 147, 152; Palandt/Gr ünebe rg, BGB 70. Aufl. § 242 Rn. 15). Dabei führt nicht jedes rechts - oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hie r- durch erlangten Rechtsstellung. Insbesondere wenn sich ein zielg e richtet treuwidr iges Verhalten nicht feststellen lässt , muss durch eine umfa s- sende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfall e s entschi e- den werden, ob und inwieweit einem Beteiligten die Ausübung einer Rechtsposition verwehrt sein soll. Dies muss umso mehr gelten, wenn beiden Seiten ein Rechtsverstoß zur Last fällt ( vgl. Senat aaO m . w . N . ). b ) Übertragen auf den hier gegebenen Fall bedeutet dies: aa) Das Berufungsgericht hat die oben zitierte "Schlusserklärung" ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt , dass ihr eine Be fugnis des Versich e- rers, noch nach Ablauf des Monats Oktober 2006 Ärzte zu Erkrankungen des Versicherungsnehmers aus der Zeit bei Vertragsschluss (1. Nove m- ber 2003) zu befragen, nicht entnommen werden kann und auch keine korrespondierende Schweigepflicht s e ntbindung vorlag. Spätere Befr a- gungen durften nur noch auf todesursächliche Erkra n kungen zielen. Der der zuletzt behandelnden Ärztin Anfang 2008 zugesandte Fragebogen für das "Ärztliche Zeugnis im Todesfall" steht mit dem Verlangen nach einer "ausführliche n Anamnese" dazu im Widerspruch. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Ärztin auf anderer Grundlage befragt worden w ä re. bb) Wenngleich demnach die zeitlich begrenzte Ermittlungse r- mächtigung mit Schweigepflicht s entbindung für sich genommen nicht z u 8 9 10 - 6 - beanstanden wäre, stellt sie deshalb keine tragfähige Grundlage für die Ermittlungen des Versicherers dar, weil die ihm gesetzten zeitlichen Grenzen hier überschritten wurden . Das wirft ebenso wie die Verwe n- dung einer zu weiten Ermittlungsermächtigung mi t Schweigepflicht s en t- bindung die vorgenannten materiell - rechtlichen Fragen auf. Sie sind ebenfalls nach den Maßstäben der Senatsentscheidung vom 28. Okt o ber 2009 (aaO) zu beantworten. c) Dass das Verhalten der Beklagten hier darauf gerichtet war, die Voraussetzungen für die Arglistanfechtung, d . h . das Wissen um eine verschwiegene Vorerkrankung des Versicherungsnehmers unter g e zielter Umgehung der zeitlichen Beschränkungen der Schlusserklärung treuwi d- rig zu erlangen, hat die Klägerin in den Vorinstanzen nicht vorg e tragen. Auch die Revision führt dazu nichts aus. Es kommt hinzu, dass das Berufungsgericht zu Recht annimmt, die Schlusserklärung habe keinen bindenden Verzicht der Beklagten auf we i- tere Ermittlungen zu Vorerkrankungen des Versicherungsne hmers en t- halten. Die Beklagte hatte infolge des von ihr im Versicherungsvertrag übernommenen Risikos ein anerkennenswertes Interesse daran, risikor e- levante Vorerkrankungen des Versicherungsnehmers offen gelegt zu b e- kommen (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 24). Selbst wenn das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und die damit verbu n- dene Befugnis, Schweigepflicht s entbindungen zu erklären, als höchs t- persönliche Rechte nicht im Wege der Universalsukzession auf die Erben übergehen (Senatsbe schlus s vom 4. Juli 1984 - IVa ZB 18/83, BGHZ 91, 392, 399) und die Beklagte damit nach dem Tode des Versicherung s- nehmers keine Möglichkeit mehr hatte, weitergehende Schweigepflicht s- entbindungen zu erlangen, hätte sie jedenfalls zu Lebzeiten des Vers i- 11 12 - 7 - cherungsneh mers das Wissen um die Morbus - Crohn - Erkrankung mittels einer weiteren Ermittlungse rmächtigung und Schweigepflicht s en t bindung noch rechtmäßig erlangen können. Mithin beschränkt sich ihr möglicher Rechtsverstoß darauf, ihr Wissen formell fehlerhaft erworben zu h a ben. d) Demgegenüber hat der Versicherungsnehmer seinerseits die Beklagte nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts über einen risikoerheblichen Umstand, die E r- krankung an Morbus Crohn und die damit einhe rgehende Medikation, arglistig g e täuscht. Zwar beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe keine tragfähigen Feststellungen zur Täuschungsabsicht des Vers i- cherungsnehmers getroffen. Insoweit versucht sie, die tatrichterliche Würdigung durch eine ei gene, vermeintlich bessere zu ersetzen, ohne jedoch durc h greifende Rechtsfehler aufzuzeigen. e) Der Umstand, dass der Versicherungsnehmer vor Abschluss der Lebensversicherung an Morbus Crohn erkrankt und deshalb behandelt worden war, ist bei der Ents cheidung zu berücksichtigen. Stellt - wie hier die Klägerin - eine Partei im Rechtsstreit diejenigen Tatsachen von vorn herein unstreitig, auf die der Gegner sei n e Arglistanfechtung stützt, i n- dem sie sie selbst vorträgt, so lässt sich ein Verwertungsverbot für diese Tatsachen regelmäßig nicht begründen. Auf die vom Berufungsgericht weiter erwogenen prozessualen Fragen kommt es im Übrigen nicht mehr an. f) Insgesamt ergibt die Abwägung hier nicht, dass die Rechtsve r- letzung der Beklagten diejenige des Ve rsicherungsnehmers hinsichtlich des verletzten Rechtsguts oder der Eingriffsintensität derart überwiegt, 13 14 15 - 8 - dass Treu und Glauben es gebieten, ihr die Arglistanfechtung als unz u- lässige Rechtsausübung zu versagen. 2. D as Vorbringen der Revisionsführerin z um Allgemeinen Gleic h- stellungsgesetz (AGG) deckt keinen entscheidungserheblichen Recht s- fehler und in Anbetracht der besonderen Fallumstände auch keinen Z u- lassungsgrund i . S . von § 543 Abs. 2 ZPO auf . a) Zweifel an der Anwendbarkeit des AGG ergeben sich hier b e- reits aus der Besonderheit, dass der Versicherungsfall, der ungeachtet der Arglistanfechtung des Versicherers ohnehin zur Beendigung des Versich e rungsverhältnisses geführt hatte, bereits vor dem 22. Dezember 2007 eingetreten war, so dass eine Fortg eltung des Vertrages über di e- sen nach § 33 Abs. 4 AGG maßgeblichen Zeitpunkt hinaus nicht in Rede steht. b) Es bedarf allerdings keiner Entscheidung, ob das AGG hier A n- wendung findet. Selbst wenn man dies unterstellt, wäre die B eklagte in ihre r von § 123 BGB geschütz t en rechtsgeschäftlichen Entschluss freiheit durch die Täuschung des Versicherungsnehmers beeinträchtigt gew e- sen. A uch unter der Geltung des AGG obliegt es weiterhin der Prüfung des Versicherers , wie er eine Behinderung des Versicherungsnehm ers bei Abschluss einer Personenversicherung mit Blick auf das Risiko b e- wertet. Ihm bleiben verschiedene Möglichkeiten der Vertragsgestaltung. Insbesondere darf er im Rahmen des § 20 Abs. 2 S atz 3 AGG prüfen, ob nach anerkannten Prinzipien risikoadäquater Kalkulation ein b ehind e- rungsbedingter Risikozuschlag erhoben oder der Vertragsschluss sogar ganz abgelehnt werden kann. Diese s Recht, Vorerkrankungen auf ihre Risikoerheblichkeit hin zu bewerten , das dem Versicherer auch unter 16 17 18 - 9 - Geltung des AGG eröffnet ist , hat te ihm die Täuschung des Versich e- rungsnehmers hier abgeschnit ten. Dem Berufungsgericht ist deshalb d a- rin zuz u stimmen, dass nicht die Behinderung des Versicherungsnehmers als so l che, sondern vielmehr seine Täuschung über die Behinderung den A n fechtungsg rund darstellt. Der Argumentation der Revision wäre nur zu folgen, wenn die B eklagte hier infolge eines Kontrahierungszwang es verpflichtet gewesen wäre , den Vertrag zu ganz bestimmten Bedingu n- gen mit dem Antragsteller abzuschließen. Einen solchen Kontrahi e- rungszwang begründet das AGG aber jedenfalls in den Fällen nicht, in denen der Versicherer unterschiedliche Möglichkeiten hat, bei der Ve r- tragsgestaltung auf die Behinderung zu re agieren. - 10 - III. Der Revisionszurückweisung steht nicht im Wege, dass die grundsätzliche Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen (vgl. oben I . 1 . ) hier erst im Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 (aaO) und mithin nach Erlass des Berufungsurteils erfolgt ist (vgl. dazu BGH, B e- schluss vom 20. Januar 2005 - I ZR 255/02 , NJW - RR 2005, 650 unter II 1). Dr. Kessal - Wulf Wendt Felsch Lehmann Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Saarbrücken, Entscheidung vom 2 2.12.2008 - 12 O 244/08 - OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 09.09.2009 - 5 U 26/09 - 9 - 19
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