BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 19/11 Verkündet am: 26. Januar 2012 Seelinger - Schardt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 157 D, Ge; VOB/B (1996) § 2 Nr. 3 Abs. 3 In ergänzender Auslegung eines VOB/B - Einheitspreisvertrages kann der Auftra g- nehmer eine Vergütung für ersatzlos entfallene Leistungspositionen (Nullpositionen) nach Maßgabe des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B verlangen, wenn ein Fall der v om Reg e- lungsgehalt dieser Vertragsklausel erfassten Äquivalenzstörung vorliegt. BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - VII ZR 19/11 - OLG Bamberg LG Schweinfurt - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat au f die mündliche Verhandlung vom 27 . Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesger ichts Bamberg vom 15. Dezember 2010 wird z u- rückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restvergütung aus einem Ba u- vertrag über die Verlegung einer Bundesstraß e in O. Die Beklagte übertrug der Klägerin im Jahre 1999 die Arbeiten in einem Einheitspreisvertrag unter Vereinbarung der VOB/B (1996). Bei der Durchführung der Baumaßnahme entfielen Leistungen mehrere r Positionen des Leistungsverzeichnisses vollstän dig, ohne dass dies auf einer Kündigung , eine n Verzicht oder eine Anordnung der Beklagten beruhte. Der Fortfall der Leistung war auf tatsächliche Gegebenheiten zurückzuführen . Die Ausführung der Leistung erwies sich als nicht notwendig. Nach Abnahme der 1 2 3 - 3 - Ar beiten stell te die Klägerin am 31. Dezember 2003 Schlussrechnung , die nicht vollständig beglichen wurde. Gegenstand der Klage ist nach teilweiser Klagerücknahme noch ein Ve r- gütungsanspruch von 4.765, 70 , den die Klägerin aus der Summe der in den Einheitspreisen für die ersatzlos entfallenen Leistungspositionen nach ihrer Ka l- kulation als prozentuale Zuschläge enthaltenen Beträge für Baustellengemei n- kosten (BGK), Allgemeine Geschäftskosten ( A GK), Wagnis und Gewinn er mi t- telt hat. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin in anderen Leistungspos i- tionen eine über die dort kalkulierten Beträge hinausgehende Deckung dieser Anteile erzielt hat und ob insoweit ein e Ausgleichsberechnung stattfinden muss. Das Landger icht hat der Klage in Höhe von 4.472,48 nebst Zinsen s o- wie hinsichtlich eines Anspruchs auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 374,90 in Anwendung von § 8 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 VOB/B von der geltend gemachten Vergütung jeweils einen Wagniszuschlag von 1 % in Abzug gebracht. Nach Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerich t- liche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revi sion verfolgt die Kläg e- rin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe : Die Revision ist unbegründet. 4 5 6 7 8 - 4 - I. Das Berufungsgericht lehnt einen Anspruch auf Zahlung der noch in Streit stehenden F orderung von 4.472,48 entfallenen Positionen ab. Allerdings könne die Klägerin in entsprechender Anwendung des sich aus § 2 Nr. 4, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B bzw. § 649 Satz 2 BGB ergebenden Rechtsg e- dankens auch für so genannte Nullpositionen grundsätzlich eine Vergütung in Höhe de r dort einkalkulierten Allgemeinen Geschäftskosten, der Baustelleng e- meinkosten sowie Wagnis und Gewinn beanspruchen . Weil der Auftragnehmer davon ausgehen könne , dass die in einem Leistungsverzeichnis aufgeführten Positionen grundsätzlich auch zu r Ausführu ng kä men, sei es unbillig, ihm im Falle der Nullmenge überhaupt keine Vergütung für die gleichwohl angefallenen und bereits einkalkulierten Baustellengemeinkosten und Allgemeinen G e- schäftskosten zuzubilligen . Es bestünden keine grundsätzlichen Bedenken g e- g en die analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, weil eine der Auftraggeberkündigung vergleichbare Situation bestehe. Auch in Anwendung des Rechtsgedankens des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B sei jedoch entscheidend, ob die für die Nullposit ion anzusetzende Vergütung allein geschuldet sei oder dies e nicht etwa in Relation zu den anderweit igen Mehrungen und Minderungen im Sinne des § 2 Nr . 3 Abs. 3 VOB/B zu setzen sei . Letzteres sei geboten. Denn die in § 2 Nr. 3 Abs. 3 VO B /B getroffene Reg e- lu ng sei letztlich eine Ausprägung des in § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B geregelten Grundsatzes, dass sich der Auftraggeber die erspa r- ten Aufwendu ngen und den anderweiten Erwerb anrechnen lassen müsse . Da die Klägerin nur Vergütung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ohne eine Ausgleichsberechnung verlange und der Ausgleichsberechnung der Beklagten, die zu einem nicht bestrittenen, ausgezahlten Ausgleichsbetrag von 240 ,40 DM 9 10 11 - 5 - geführt habe , nicht entgegengetreten sei, sei der geltend gemachte Anspruch nicht schlüssig vorgetragen und die Klage sei deshalb abzuweisen. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Z u Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Auftrag nehmer eine n Anspruch nach Maßgabe des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/ B haben kann , wenn Leistungspositionen im VOB/B - Einheitspreisvertrag entfallen (Nullpositionen) . Ein dahin gehender Anspruch besteht, wenn der Ent fall der Position en auf e i- nem Sachverhalt beruht, der dem in § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B geregelten Fall e i- ner Äqui valenzstörung entspricht , und beruht auf einer diese Regelung ergä n- zenden vertraglichen Abrede . Der Auftragnehmer muss sich dann jedoch auch den in anderweitiger Weise erhaltenen Ausgleich anrechnen lassen (1 . ). Der Klägerin steht k ein Anspruch zu, weil si e angesichts der Ausgleichsrechnung der Beklagten nicht schlüssig dargelegt hat, keinen Ausgleich durch Erhöhung der Mengen bei anderen Leistungspositionen oder in anderer Weise erhalten zu haben (2.) . 1. Gelangen einzelne Leistungspositionen eines nach Einheitspreisen abzurechnenden Bauvertrages nicht zu r Ausführung, ohne dass dies auf einer Kündigung , einem Verzicht oder e i ner Anordnung des Bestellers beruht, so en t- fällt nach in der Literatur einhellig vertretener Auffassung dadurch nicht der A n- spruch des Auftragnehmers auf Vergütung in Höhe der Beträge, die er zur D e- ckung seiner unabhängig von der Leistungserbringung anfallenden Gemeinko s- ten sowie seines Gewinns in die Einheitspreise für die entfallenen Leistungen einkalkuliert hat. Davon gehen auch di e Parteien aus. 12 13 14 - 6 - U mstritten ist hingegen die Frage nach den rechtlichen Grundlagen für diesen Vergütungsanspruch. Die wohl herrschende Meinung sucht die Lösung über eine entsprechende Anwendung des für die freie (Teil - ) Kündigung ma ß- geblichen Rechtsgeda nkens der Regelungen in § 649 Satz 2 BGB bzw. § 2 Nr. 4, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B a.F. , wonach dem Auftragnehmer eine Vergütung auch für nicht erbrachte Leistungen zusteht, soweit er durch die Kündigung des Vertrages keine Aufwendungen erspart hat ( Keldungs in In genstau/Korbion, VOB, Teil B , 17. Aufl., § 2 Abs. 3 Rn. 25; Jansen in Ganten/Jagenburg/Motzk e , VOB, Teil B , 2. Aufl., § 2 Nr. 3 Rn. 55; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam , VOB, Teil B, 12. Aufl. , § 2 Rn. 126; Lederer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Tei l B, 3. Aufl., § 8 Rn. 22; Kemper in Franke/Kemper/ Zanner/ Grünhagen , VOB, 4. Aufl., § 2 Rn. 71 ; Schoofs in Leinemann, VOB/B - Kommentar, 4. Aufl., § 2 Rn . 114; Franz in Leinemann, VOB/B - Kommentar, 4. Aufl., § 8 Rn. 57; Nicklisch/Wei c k, VOB, Teil B, 3. Aufl. , § 2 Rn. 50 ; Herig, VOB - Praxis - kommentar, 3. Aufl., § 2 Rn. 52 ). Zur Begründung wird teilweise vorgebracht, der Auftraggeber trage die Verantwort ung für die sich als fehlerhaft erweisende Planung, so dass es gerecht fertigt sei, ihn so zu stellen, als hä tt e er den Vertrag gekündigt. Nach anderer Auffassung sind bei Einbeziehung der VOB/B die Grundsätze des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B in der Weise heranzuziehen, dass der Auftragnehmer anstelle der dort vorgesehenen Anpassung der betroffenen Ei n- heitspreise die für die entfallenen Positionen kalkulierten Deckungsbeiträge für Baustellengemeinkosten und Allgemeine Geschäftskosten sowie Gewinn und Wagnis vergütet erh ält (Kapellmann/Schiffers, Band 1, 6. Aufl., Rn . 540; Kapellmann in Kape llmann/Messerschmidt, VOB , Teil B, 3. Aufl., § 2 Rn . 153; Würfele in Würfele/Gralla, Nachtragsmanagement, Rn . 820; Sundermeier in Würfele/Gralla, Nachtragsmanagement, Rn . 1211 ff.; Kimmich, BauR 2011, 171 f.). Insoweit wird darauf abgestellt, dass es keinen Unterschied machen könne, ob die ausgeschriebene Menge sich auf ein Minimum oder auf Null r e- 15 - 7 - duziere. Erwogen wird darüber hinaus, den Vergütungsanspruch des Auftra g- nehmers mit einer ergänzenden Auslegung des Vertrages zu begründen, der entweder eine den Regeln für die Vergütung des ge kündigten Vertrages (Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Rn. 90) oder eine dem Rechtsg e- dan ken des § 2 Nr . 3 Abs . 3 VOB/B entsprechende vertragliche Abrede ent ha l- ten soll (Kla ft/Nossek, NZBau 2009, 286, 290 f.) . D er Unterschied dieser Lösungsan sätze wir d darin gesehen , dass es bei einer Anwendung des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B ohne Bedeutung ist, worauf der anderweitige Ausgleich beruht, während es - ohne dass der Senat dies en t- scheiden müsste - bei einer Anwendung des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B hierauf unter dem Gesichtspunkt ankommen könnte, dass anderweitiger Erw erb nur dann vorliegt, wenn ein zum Ausgleich herangezogener Auftrag nicht ohnehin hätte durchgeführt werden können. Der Senat entscheidet diese Frage dahin, dass in dem Fall, in dem der vo llstän d ige Wegfall der Mengen auf einem S achverhalt beruht, der dem in § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B geregelten Fall der Äquivalenzstörung durch Mengenmi n- derung entspricht, in ergänzender Auslegung der mit der Vereinbarung der VOB/B getroffenen Abrede § 2 Nr. 3 A bs. 3 VOB/B anzuwenden ist. a) § 2 Nr. 3 VOB/B trifft eine spezielle Regelung für die ansonsten als Wegfall der Geschäftsgrundlage einzuordnende Mengenänderung (BGH, B e- sc hluss vom 23. März 2011 - VII ZR 216/08, BauR 2011, 1162 = NZBau 2011, 353; Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213 Rn. 36 m.w.N.) . Diese Vergütungsregelung zielt darauf ab, den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers den Unwägbarkeiten zu entziehen, die sich aus der unz u- treffenden Einschätzung der für die Ausführung de r Bauleistung erforderlichen Mengen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergeben. Sie trägt dem einem 16 17 18 - 8 - Bauvertrag immanenten Risiko Rechnung, dass die Mengenschätzung im Zei t- punkt der Ausschreibung naturgemäß ungenau sein kann und die tatsächlichen Gegebenhei ten auf der Baustelle insofern nicht genau erfasst worden sein kö n- nen. § 2 Nr. 3 VOB/B ist deshalb nur auf die Fälle anwendbar, in denen sich das Risiko einer Fehleinschätzung verwirklicht, weil im Hinblick auf die Mengen andere Verhältnisse vorgefunden wu rden als sie im Vordersatz Eingang gefu n- den haben . Dementsprechend ist § 2 Nr. 3 VOB/ B nicht anwendbar, wenn sich die Leistung durch Anordnungen des Auftraggebers ändert oder dieser einen Teil der Leis tung kündigt (Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, V OB , Teil B, 3. Aufl., § 2 Rn. 144 ). Die durch eine Mengenminderung bedingte Äquivalenzstörung betrifft im Wesentlichen die mögliche Unterdeckung der Baustelleneinrichtungs - und Ba u- stellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten. Deshalb stellt § 2 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/B klar, dass die Erhöhung des Einheitspreises im W e- sentlichen dem Mehrbetrag entsprechen soll, der sich durch die Verteilung der Baustelleneinrichtungs - und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen G e- schäftskosten auf die verri ngerte Menge ergibt. Eine Anpassung des Einheit s- preises findet jedoch nicht statt, soweit der Auftragnehmer durch Mengenme h- rungen bei anderen Leistungspositionen oder in anderer Weise, etwa gemäß § 2 Nr. 5 oder § 2 Nr. 6 V OB/B, einen Ausgleich erhält, § 2 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/B . Denn eine ausgleichspflichtige Äquivalenzstörung entfällt, wenn d ie danach vorzunehmende Ausgl e ichsberechnung ergibt, dass der Auftragnehmer bereits durch die auf andere Leistungspositionen entfallenden Vergütungsante i- le eine aus reichende Deckung erhält. b) § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B greift allerdings nicht, wenn einzelne Lei s- tungspositionen vollständig entfallen. Die Regelung knüpft die Anpassung der Vergütung durch Erhöhung des Einheitspreises an die tatsächlich ausgeführte 19 20 - 9 - Menge der Leistung. Das setzt voraus, dass überhaupt eine (Teil - ) Leistung erbracht wird. Beträgt der Vordersatz für die abzurechnende Menge hingegen "0" , erhält der Auftragnehmer nach der Systematik der Regelung auch bei einer Erhöhung des Einheitspreises für entfallene Leistungen keine Vergütung , mithin auch keine Deckungsbeiträge für seine Gemein kosten . c) Zu Recht wird jedoch in der Literatur darauf hingewiesen, dass die mit der Vereinbarung der VOB/B getroffene Abrede insoweit eine Lücke enthält , weil e in erkennbar regelungsbedürftiger Fall keine Reg elung gefunden hat. Denn auch § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist nicht anwendbar, wenn der Auftraggeber keine Kündigung erklärt. Eine Anpassung der Vergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B scheidet aus, wenn eine Anordnung des Auftraggebers nicht vorliegt . Insoweit liegt eine unplanmäßige Regelungslücke vor, weil der Vertrag keine Besti m- mung zu einem immer wiederkehrenden Fall enthält, der im Regelungssystem der VOB/B zu lösen ist und einen Rückgriff auf möglicherweise anwendba re gesetzliche Regelungen ni cht zulässt (vgl. Klaft/Nossek, NZBau 2009, 286, 290) . Diese Lücke ist durch ergänzende Auslegung des VOB/B - Vertrages zu schließen. Anzuknüpfen ist dabei an den hypothetischen Parteiwillen, so dass darauf abzustellen ist, was di e Parteien bei angemessener Abwägung ihrer I n- teressen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 157 Rn. 7 m.w.N.). Zutreffend wird in der Li teratur darauf hingewi e- sen, dass es keinen sachlich en Grund dafür gibt, dem Auftragnehmer die von ihm für entfallene Leistungen kalkulier te n Deckungsanteile zu versagen, die ihm demgegenüber selbst bei einer Mindermenge von 1 % des vertraglichen Me n- genansa tzes gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B grundsätzlich voll erstattet würden ( Kapellmann/Schiffers, Band 1, 6. Aufl., Rn . 540; Ka pellmann in Kapell mann/ Messerschmidt, VOB, Teil B, 3. Aufl., § 2 Rn . 153; Klaf t/Nossek, NZBau 2009, 286, 29 0 ) . Liegt nämlich in den v on § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B erfassten Fällen der 21 - 10 - Menge n minderung nach dem Regelungsgehalt dieser Vertragsklausel ei ne durch Anpassung der Vergütung zu beseitigende Äquivalenzstörung vor, so trifft dies in gleicher Weise auf die Fälle zu, in denen Leistungen wegen einer der Mengenminderung vergleichbaren Sachlage vollständig entfallen . Redliche r- weise hätten die Parteien in diesem Fall ein e Anwendung des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B vereinbart. Dagegen verbietet sich die Annahme, die Parteie n hätten auf die Regelung des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zurückgegriffen. Darin läge ein sy s- tematischer Fehler, so dass eine ergänzende Auslegung in diese Richtung von vornherein nicht in Betracht kommt. Liegt nämlich ein Fall der vom Regelung s- ge halt des § 2 Nr. 3 VOB/B erfassten Äqui v alenzstörung v or, so kann nicht d a- rauf abgestellt werden, dass die Fehleinschätzung im Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegt. Gerade dies en Fall haben die Parteien in § 2 Nr. 3 VOB/B geregelt und zwar in der mit dieser Regelung zum Ausdruck gekomm e- nen Risikoverteilung. Das führt dazu, dass dem Auftragnehmer im Rahmen eines VOB/B - Vertrages für Nullmengen unter den genannten Voraussetzungen eine Verg ü- tung für entfallene Leistungen nach Maßgabe des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B z u- steht . Der Auftragnehmer kann keine Vergütung beanspruchen, soweit er durch Erhöhung der Mengen bei anderen Positionen oder in anderer Weise einen Ausgleich erhäl t (im Ergebnis ebe nso: Kapellmann/Schiffers, Band 1, 6. Aufl., Rn . 542; Kapellmann in Kapell mann/Messerschmidt, VOB, Te il B, 3. Aufl., § 2 Rn . 158; Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Rn. 90 - unter Hinweis auf VHB 510 Nr. 2.2.1). Zu erstere m zähl en insbesondere die über 110 % liege n- den Mehrmengen im Sinne von § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (BGH, Urteil vom 18. Dezember 19 86 - VII ZR 39/ 86, BauR 1987, 217 ), zu letztere m können z u- sätzliche Vergütungsansprüche für geänderte Leistungen nach § 2 Nr. 5 VOB/B und für zusätzliche Leistungen nach § 2 Nr. 6 VOB/B gehören. 22 - 11 - d ) N ach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellu n- gen des Berufungsgerichts hat die Beklagte den Fortfall der Leistungen weder an geordnet noch hat sie den Vertrag insoweit (teil - ) gekündigt . Auch liegt kein Verzicht vor. Vielmehr liegt ein Fall vor , der dem Regelungssystem des § 2 Nr. 3 VOB/B unterfällt. Der Fortfall der betroffenen Positionen beruhte auf ta t- sächlichen Gegebenheiten. Die Ausführung der Leistung hat sich als nicht no t- wendig erwiesen. Schon deshalb bleibt der Einwand der Revision ohne Erfolg , dass bei Anwendung der den gekündigte n Vertrag betreffenden Vergütungsr e- gelungen i n § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B bzw. § 649 Satz 2 BGB ein Gemeinkoste n- ausgleich allenfalls in dem Umfang stattzufinden habe, in dem eventueller Mehrerwerb des Auftragnehmers ursächlich darauf zurückzuführen sei, dass e r die durch Kündigung entfallenen Leistungen nicht erbringen müsse . Dass ein Fall der Unmög lichkeit vorliegt, § 275 Abs. 1 BGB, hat die Klägerin nicht b e- hauptet, so dass dahin stehen kann, ob insoweit eine differenzierte Betrachtung geboten ist. 2. Bei Anwendung der unter 1. dargelegten Grundsätze steht der Kläg e- rin der geltend ge machte Anspruch nicht zu, weil sie die Höhe der noch zu za h- lenden Vergütung nicht schlüssig dargelegt hat. Es war Sache der Klägerin, die gebotene Ausgleichsberechnung durch en tsprechenden Sachvortrag zu ermö g- lichen, weil nur sie dazu in der Lage ist, die erforderlichen Angaben zur Verte i- lung der Gemeinkosten auf die Leistungspositionen des Vertrages zu machen. Solcher Sachvortrag fehlt. Die Beklagte hat ihrerseits unter Hinweis auf den Umstand, dass die Abrechnungssumme des Vertrages nur geringfügig unter der Auftragssumme liegt, einen zwischenzeitlich gezahl ten Ausgleichsbetrag von 240,40 DM ermittelt. Jedenfalls vor diesem Hintergrund r eicht es e ntgegen der Auffassung der Revision zur schlüssigen Darlegung des geltend gemachten Vergütungsanspruchs nicht aus , nur die in die entfallenen Leistungspositionen 23 24 - 12 - eingerechneten Deckungsbeiträge aufzuschlüsseln und die zusätzlich erwir t- schafteten Deckungsbeiträge ohne nähere Angaben mit " 0 " zu bewerten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Kuffer Bauner Safa ri Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Schw e infurt , Entscheidung vom 30.06.2010 - 14 O 928/08 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 15.12.2010 - 3 U 122/10 - 25
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