BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 191/10 Verkündet am: 4. Mai 2011 Ermel , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Bb, Cl, § 551 Abs. 1 aF Eine Formularklausel, die abweichend von § 551 BGB aF bestimmt, dass die Miete für den jeweiligen Monat im Voraus zu zahlen ist, stellt auch in Kombin a tion mit einer Aufrechnungsklausel, der zufolge die Aufrechnung einen Monat zuvor anzukündigen ist, keine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar. BGB § 543 Abs. 3 Zu den Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung wegen unpünktlicher Mietza h- lung. BGH, Urteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 191/10 - LG Berlin AG Berlin - Tempelhof - Kreuzberg - 2 - Der VIII. Zivils enat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird d as Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch um Rückgabe einer Wo h nung und Erstattung vorgerichtlicher Kosten. Der inzwischen verstorbene Ehemann der Beklagten hatte die streitg e- genständliche Wohnung im Jahr 1983 von der Rechtsvorgängerin der Kl ägerin g e mietet; die Beklagte ist in den Mietvertrag eingetreten. Gemäß § 4 Nr. 1 des Mietvertrags ist die Miete bis zum dritten Werktag des laufenden Monats zu zahlen. § 8 des Mietvertrags sieht vor, dass eine Aufrec h nung einen Monat vor Fälligkeit der Mi ete anzuzeigen ist. 1 2 - 3 - Mit Schreiben vom 9. November 2007, das der Beklagte n am 12. N o vember 2007 zuging, sprach die Klägerin eine Abmahnung aus, weil die Miete bislang im gesamten Zeitraum des laufenden Jahres jeweils erst zur M o- natsmi t te entrichtet worden war. Die Miete für November wurde am 16. Nove m- ber 2007 g e zahlt, die Miete für Dezember am 11. Dezember 2007. Mit Schre i- ben vom 7. Dezember 2007 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Mie t vertrages wegen unpünktlicher Mietzahlung. Die Klägeri n hat Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Ersta t- tung vorgerichtlicher Kosten begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewi e- sen, das Landgericht hat ihr unter Abänderung des erstinstanzlichen U r teils stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse nen Revision ve r folgt die Beklag t e ihr Klagea b weisungsbegehren weiter. E ntscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte ein en Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung aus § 546 Abs. 1 BGB. Der Mietvertrag sei durch die Kündigung vom 7. Dezember 2007 beendet worden. Die Kündigung sei nach § 543 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Danach könne der Vermieter den Vertrag fris t- los kü ndigen, wenn ihm unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Verschuldens der Parteien , und unter Abwägung der beide r- 3 4 5 6 7 - 4 - seitigen Interessen ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar sei. Dies könne der Fall sein, wenn der Mieter die vereinbarte Miete trotz dahingehender Abmahnung weiter unpünktlich zahle. Ein Kündigungsgrund sei in der Regel gegeben, wen n der Mieter nachhaltig, jedenfalls dreimal innerhalb eines Jahres, die Miete nicht pünktlich zahle, deswegen abgemahnt werde und anschließend eine weite re unpünktliche Zahlung erfolge . Diese Kriterien seien im vorliege n- den Fall - in tatsächlicher Hinsicht unstreitig - erfüllt. Streit habe zwischen den Parteien lediglich da rüber geherrscht, ob die Miete am Beginn oder Ende des jewei ligen Monats fällig gewesen sei. Nach § 4 des Mietvertrags sei eine Fälli g- keit am Monatsbeginn gegeben. Die Klausel sei wirksam. Sie entfalle auch nicht wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters im Hinblick auf die Au f- rechnungsregelung in § 8 des Mi etvertrags. Eine sogenannte Ankündigung s- klausel - wie hier - führe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (V I II ZR 337/06) auch in Kombination mit der Vorfälligkeitsklausel nicht zu deren Unwirksamkeit. Die im Mietvertrag getroffene Vorfälligkei tsregelung sei auch nicht durch spätere vertragliche Abrede der Parteien geändert worden. Der pauschale Vo r- trag der Beklagten dazu sei bereits im ersten Rechtszug bestritten und darauf von der Beklagten nicht konkretisiert worden. Zum Zeitpunkt der nach der Abmahnung vom 9. November 2007 erfol g- ten Kündigung sei die Miete für Dezember 2007 noch offen gewesen. Sie sei erst am 11. Dezember 2007 gezahlt worden. Die Beklagte habe die über lange Zeit unpünktliche Zahlung nach Abmahnung fortgesetzt, wobei bereit s eine we i- tere unpünktliche Zahlung nach Abmahnung die fristlose Kündigung rechtfert i- ge. 8 9 - 5 - Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führe trotz de r lange n Dauer des Mietverhältnisses angesichts der über einen langen Zeitraum sich hinzi e- henden verspätete n Zahlungen hier dazu, dass der Klägerin das Festha l ten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden könne. Auf eine weitere Kündigung vom 29. Mai 2009, zu der Details nicht b e- kannt seien, komme es nicht an . II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kl ä- gerin gemäß § 546 Abs. 1 BGB auf Räumung und Herausgabe der Wo h nung nicht bejaht werden. N ach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sac h- vortrag der Be klagten hat das Berufungsgericht bei der Beurteilung der von der Klägerin ausgesprochenen fristlosen Kündigung wesentliche Umstände recht s- fehlerhaft unberüc k sichtigt gelassen. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die B e klag te die Miete jeweils zum dritten Werktag des Monats zu entrichten hatte, so dass sie die Mietzahlungen im Jahr 2007 durchweg zu spät erbracht hat. a) Nach der Rechtsprechung des Senats begegnet eine Formularkla u sel, nach der die Miete abweichend von § 551 Abs. 1 BGB aF für den jeweil i gen Monat im Voraus zu zahlen ist, für sich genommen grundsätzlich keinen B e- denken (Senatsbeschluss vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 249 f. ). Zwar kann dies anders zu beurteilen sein, wenn die Vorausza h- lungsklausel mit einer Aufrechnungsklausel kombiniert und dadurch das Mind e- rungsrecht des Mieters erheblich einschränkt wird, etwa dadurch, dass er w e- 10 11 12 13 14 - 6 - gen seiner Minderungsrechte auf den Klageweg verwiesen wird (Senatsb e- schluss vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, aaO , 251 f f . ). Eine derartige, den Mieter unangemessen benachteiligende und deshalb zur Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel führende Kombination von Au f- rec h nungsklausel und Vorauszahlungsklausel hat das Berufungsgericht hier aber zutreffe nd verneint. Denn die hier verwendete Aufrechnungsklausel ve r- langt lediglich, dass der Mieter die Absicht der Aufrechnung einen Monat vor der Fä l ligkeit der Miete anzeigt. Damit wird der Mieter aber nicht wegen einer Mind e rung auf den Klageweg verwiesen. Z war kann er bei einem im laufenden Monat nach Zahlung der Miete erstmals auftretende n Mangel die Minderung für diesen Monat erst bei der Mietzahlung für den übernächsten Monat berücksic h- tigen, weil er die Aufrechnung mit einem Bereicherungsanspruch wegen d er im Hinblick auf die Minderung überzahlte n Miete zunächst mit der vereinbarten M o natsfrist ankündigen muss. Eine bloße Verschiebung des Minderungsrechts um ein oder zwei Monate stellt aber, wie das Berufungsgericht in Übereinsti m- mung mit der Rechtsprech ung des Senats (Senatsurteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 337/06, WuM 2008, 152 Rn. 15) richtig gesehen hat, keine u n- angemessene Benachteiligung des Mieters dar. b) Vergeblich wendet sich die Revision ferner gegen die Annahme des Ber u fungsgerichts, d ass die Parteien auch zu einem späteren Zeitpunkt keine vom ursprünglichen Mietvertrag abweichende Fälligkeitsabrede getroffen hä t- ten. Ob dem Berufungsgericht darin zu folgen ist, dass die Beklagte eine dera r- tige A b rede schon nicht schlüssig dargelegt hat, bedarf keiner Entscheidung. Die Rev i sionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die beweispflichtige Beklagte selbst vorgetragen hat, dass sie für ihre Behauptung keinen Beweis antreten könne. Deshalb hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu 15 16 - 7 - Recht eine spätere vertragliche Abänderung der in § 4 Abs. 1 des Mietvertrags enthaltenen Fälligkeitsabrede verneint. 2. Mit Erfolg macht die Revision hingegen geltend, dass das Berufung s- gericht bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung der Klägeri n vom 7. D e zember 2007 wesentliche Umstände nicht berücksichtigt hat, die seiner A n nahme entgegenstehen , dass die weitere Fortsetzung des seit 1983 best e- he n den Mie t verhältnisses für die Klägerin bei Ausspruch der fristlosen Künd i- gung nicht mehr zumutbar wa r. a) Nach § 543 Abs. 1 BGB kann der Vermieter den Mietvertrag fristlos künd i gen, wenn ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Verschuldens der Parteien, und unter Abwägung der beide r- seit i gen Interessen ein Festhalte n am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Diese Voraussetzung kann insbesondere dann gegeben sein, wenn der Mieter die ve r einbarte Miete trotz einer Abmahnung des Vermieters weiterhin unpünktlich zahlt. Hiervon geht auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreff end aus. Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, dass bei der Würd i- gung, ob die Vertragsfortsetzung für den Vermieter unzumutbar ist, auch die vor der Abmahnung liegenden Vertragsverletzungen des Mieters zu berücksicht i- gen sind. Schließli ch steht auch die Auffassung des Berufungsgericht s , dass nach vorangegangenen unpünktlichen Zahlungen bereits eine weitere unpünk t- liche Zahlung nach erfolgter Abmahnung die fristlose Kündigung rechtfertigen kann, im Einklang mit der - vom Berufungsgericht auch zitierten - Rechtspr e- chung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/0 4 , NZM 2006, 338 Rn. 1 5 ). Nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachvortrag der Beklagten war die Miete hier jedoch - von Beginn des Mietverhält nisse im Jahr 17 18 19 20 - 8 - 1983 an - jeweils erst zur Monatsmitte entrichtet worden, ohne dass die Kläg e- rin oder ihre Rechtsvorgängerin dies vor der Abmahnung im November 2007 beanstandet hätten. Diesen Umstand hat das Berufungsgericht im Rahmen der Prüfung der Begründ etheit der fristlosen Kündigung vom 7. Dezember 2007 rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt. Zwar sind wiederkehrende Vertragsverletzungen des Mieters nicht schon deshalb in einem milderen Licht zu sehen, weil der Vermieter sie zunächst hi n- nimmt, ohne de n Mieter alsbald abzumahnen. Für den Mieter besteht auch im allgemeinen kein Anlass, aus dem Ausbleiben einer alsbaldigen Reaktion des Vermieters auf eine Vertragsverletzung den Schluss zu ziehen, dass der Ve r- mieter den Vertragsverstoß als Bagatelle ansieh t oder daraus auch bei weiterer Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens keine Konsequenzen herle i ten wird. Anders verhält es sich aber dann, wenn der Vermieter ein wiederkehre n- des vertragswidriges Verhalten des Mieters - wie hier - über Jahre oder gar Jahrzehnte widerspruchslos hinnimmt. Denn in einer solchen Fallge s taltung hat der Vermieter gegenüber dem Mieter zumindest den - erst mit der Abmahnung wieder beseitigten - Anschein gesetzt, dass er den wiederkehrenden Vertrag s- verletzungen kein erhebliches Gewicht beimisst und er keine wesentliche B e- einträchtigung seiner Interessen sieht; dies kann bei der umfassenden Abw ä- gung der Interessen der Mietvertragsparteien nicht unberücksichtigt bleiben. Nachdem es die Klägerin über viele Jahre widerspruchslos hingeno m- men hatte, dass die Beklagte die Miete erst zur Monatsmitte zahlte, erscheint deshalb die Annahme, ihr sei die weitere Fortsetzung des seit 1983 bestehe n- den Mietve r trages wegen der trotz Abmahnung erst am 11. Dezember 2007 ge leisteten Zahlung der D ezembermiete nunmehr unzumutbar, nicht gerechtfe r- tigt. Die Miete für Dezember 2007 war nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsu r teil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09, NJW 2010, 2879 Rn. 44 ) 21 22 - 9 - am 5. Deze m ber (Mittwoch) als dem dritten Werktag in jen em Monat fällig, so dass die Klägerin nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sac h- verhalt nach de r Abmahnung nur eine Monatsmiete um sechs Tage zu spät e r- halten hat. Dies rechtfertigt angesichts der Gesamtumstände die von der Kläg e- rin ausgesproch ene fris t lose Kündigung nicht. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 BGB). Der Rechtsstreit ist nicht zur Enden t- scheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der von de r Beklagten vorgetragenen langjährigen und von der Klägerin vor der Abma h- nung nicht beanstandeten Handhabung der Mietzahlung sowie zu der we i teren Kü n digung der Klägerin vom 29. Mai 2009 getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entschei dung an das Berufungsgericht zurückzu - ve r weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin - Tempelhof - Kreuzberg, Entscheidung vom 01.04.2009 - 5 C 375/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2010 - 67 S 282/09 - 23
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