BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 191/12 Verkündet am: 8. November 2012 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Cb, § 632a Abs. 3 Eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmers enthaltene Klausel, die isoliert die Fälligkeit und die Höhe der ersten Abschlagszahlung in einem Werkvertrag mit einem Verbraucher über die Errichtung oder den Umbau eines Ha u- ses regelt (hier: 7 % der Auftragssumme nach Fertigstellung des ersten Entwurfs), ohne auf die nach § 632a Abs. 3 BGB gesetzlich geschuldete Sicherheitsleistung des Unternehmers einzugehen, ist unwirksam, weil sie den Verbraucher von der Ge l- tendmachung seines Rechts auf diese Sicherheitsleistung abhalten kann. BGH, Urteil vom 8. November 2012 - VII ZR 191/12 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick , Halfmeier , Kosziol und Dr. Kartzke für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 19. Juni 2012 wird zurückgewiesen. D ie Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger verlangt von der Beklagten es zu unterlassen, eine in ihren vorformulierten Vertragsbestimmungen enthaltene Klausel beim Abschluss von Verträgen übe r die Errichtung von Häusern und Eigentumswohnungen mit Ve r- brauchern zu verwenden. Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher wahrzunehmen, und er ist in die beim Bundesministeri um der Justiz geführte Liste qualifizierter Einric h- tungen nach § 4 UKlaG eingetragen. 1 2 - 3 - Die Beklagte ist ein Unternehmen, das Häuser und Eigentumswohnu n- gen errichtet. Im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit verwendet sie ihren Ku n- den gegenüber ein von ihr vorfo rmuliertes Vertragsmuster, das in § 6 unter der Überschrift "Zahlungsplan" folgende Regelung enthält: "Zahlungen sind gemäß folgendem Zahlungsplan zu leisten: Nach Ferti gstellung des ersten Entwurfs 7 % Die angegebenen Prozentsätze beziehen sich auf die Gesam t- summe des zu zahlenden Pauschalpreises. " Das Landgericht hat der Klage auf Unterlassung und Erstattung von A b- mahnkosten stattgegeben, die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolg t die Beklagte i h- ren Antrag auf Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. I. Das Berufungsgericht spricht dem Kläger die Ansprüche auf Unterla s- sung der Verwendung der beanstandeten Klausel und auf Erstattung der A b- mahnkosten zu. Die beanstandete Klausel sei nach § 307 Abs. 1 BGB unwir k- sam. 3 4 5 6 - 4 - Die Klausel unterliege nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontro l- le, weil in ihr die vom Unternehmer nach § 632a Abs. 3 BGB auch ohne Verla n- gen des Bestellers zu leisten de Sicherheit in Höhe von 5 % des Vergütungsa n- spruchs nicht zum Ausdruck komme, und nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Überprüfung auf Intransparenz. Die Klausel sei deswegen intransparent, weil in ihr - abweichend vom Gesetzestext in § 632a Abs. 3 BGB - die vom Unternehmer zu leistende S i- cherheitsleistung in Höhe von 5 % nicht erwähnt sei. Für den baurechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden sei daher unklar, ob er den Anspruch auf Sicherheitsleistung behalte, ob er die Abschlagszahlung im Hinblic k darauf w e- gen seines Zurückbehaltungsrechts verweigern könne oder ob sich aus dieser Klausel eine Vorleistungspflicht des Bestellers für die erste Abschlagszahlung ergebe oder die Klausel die Sicherheitsleistung sogar gänzlich ausschließe. Die Klausel benachteilige den Kunden auch entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht vereinbar sei. Der Unternehmer eines Werkvertrages sei grundsätzlich vorleistungspflichtig. Diese r Nachteil wür de durch die in § 632a Abs. 1 BGB geregelten Abschlagszahlungen abgefedert. Allerdings habe der Gesetzgeber in § 632a Abs. 3 BGB für Verbraucher eine Schranke in Form e i- ner Pflicht des Unternehmers zur Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % des Ve r- gütungsansp ruchs eingebaut. Abweichend von diesem gesetzlichen Leitbild bestimme die angegriffene Klausel eine Vorleistungspflicht de s Bestellers für die e rste Abschlagszahlung. Dies ergebe der im Unterlassungsklage verfahren anwendbare Grundsatz der kundenfeindlichst en Auslegung. 7 8 9 - 5 - II. Das hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Dem Kläger steht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG ein Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Klausel in Verträgen mit Ve r- brauchern zu. 1. Der Kläger ist nach den Feststellung en des Berufungsgerichts eine nac h § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 4 UKla G anspruchsberechtigte Einrichtung. Das nimmt die Revision hin. 2. Der Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte besteht, wei l die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht standhält. a) Bei der streitgegenständlichen Klausel handelt es sich um eine von der Beklagten vorformulierte A llgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Entgegen d er Ansicht der Revision ist die I nhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB eröffnet. Bei der beanstandeten Klausel handelt es sich um eine kontrollfähige Preisnebenabrede (vgl. dazu: BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2005 VII ZB 84/05, BGHZ 165, 332; U rteile vom 13. Januar 2011 III ZR 78/10, NJW 2011, 1726 , vom 18. Mai 1999 XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 383 und vom 7. Mai 1991 XI ZR 244/90, BGHZ 114, 330, 333 ; jeweils m.w.N.), die die Höhe und die Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung festlegt und damit die gesetzliche Regelung in § 632a Abs. 1 BGB ergänzt ( vgl. Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 632a Rn. 3; Fuchs in: Ulmer/Brandner/Hens en, AGB - Recht, 11. Aufl., § 307 Rn. 75, 76). Von der Ko n- trollfähigkeit solcher Klauseln ist auch im Gesetzgebungsv erfahren ausgega n- gen worden (BT - Drucks. 16/511, S. 15). 10 11 12 13 - 6 - b) Die Klausel könnte den Besteller schon desh alb unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB benachteiligen, weil sie eine Pflicht zur A b- schlagszahlung vorsieht, wenn der erste Entwurf fertiggestellt ist. Es könnte fraglich sein, ob der Besteller allein durch die Fertigstellung einen Wertzuwachs erlangt hat. § 632 a Abs. 1 S atz 1 BGB soll sicherstellen, dass der Unternehmer immer, aber nur dann eine Abschlagszahlung verlangen kann, wenn der Beste l- ler e inen festen Wert bekommen hat. Voraussetzung ist, dass eine Teilleistung für den Besteller bereits einen Wert darstellt und ihm in einer nicht mehr en t- ziehbaren Weise zur Verf ügung gestellt wird (BT - Drucks. 16/511, S. 14 und 16/9787, S. 18). Probl ematisch ist auch die Höhe der Abschlagszahlung, wenn - was hier nicht weiter geklärt werden muss - die verlangten 7 % der Auftragssumme nicht dem Wertzuwachs beim Besteller entsprechen. Bedenken könnten auch deshalb bestehen, weil nicht deutlich ist, was unter " erste m Entwurf " zu verstehen ist. c) Der Senat muss diesen Bedenken nicht nachgehen. Denn die bea n- standete Klausel ist schon aus anderen Gründen unwirksam. Eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmers enthaltene Klausel, die isoliert die Fälligkeit und die Höhe der ersten A b- schlagszahlung in einem Werkvertrag mit einem Verbraucher über die Erric h- tung oder den Umbau eines Hauses regelt, ohne auf die nach § 632a Abs. 3 BGB gesetzlich geschuldete Sicherheitsleistung des Unter nehmers einzugehen, ist unwirksam, § 307 Abs. 1 BGB. 14 15 16 17 18 - 7 - aa) Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzust ellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durc h- schnittlichen Vertragspartner verständlich ist. Vielmehr gebieten es Treu und Glauben auch, dass die Gefahr von Missverständnissen oder Fehldeutungen durch eine unklare, mehrdeutige oder unvollständige Fassung der Klausel mö g- lichst vermieden wird. Weiter ist eine Klausel auch dann unwirksam, wenn der Vertragspartner durch die Formulierung der Klausel davon abgehalten wird, seine berechtigten Ansprüche oder Gegenre chte dem Verwender gegenüber geltend zu machen. Dagegen ist der Verwender nicht verpflichtet, aus dem Gesetz oder aus der Rechtsnatur eines Vertrages folgende Rechte ausdrück - lich zu regeln oder den Vertragspartner darüber zu belehren (st. Rspr. ; vgl. BGH , Urteile vom 23. Februar 2005 IV ZR 273/03, BGHZ 162, 210; vom 5. November 1998 III ZR 226/97, NJW 1999, 276; jeweils m.w.N.). bb) Nach diesen Grundsätzen ist die beanstandete Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam . Die Klausel ist so formuliert, dass sie den Verbraucher von der Geltendmachung seines Rechts auf Sicherheitsleistung gemäß § 632a Abs. 3 BGB abhalten kann. (1) § 632a BGB regelt abweichend von der grundsätzlichen Vorlei s- tungspflicht des Unternehmers im Werkvertragsrecht die Möglichk eit, A b- schlagszahlungen zu verlangen. Nach Absatz 3 dieser Vorschrift ist dann, wenn der Besteller ein Verbraucher ist und der Vertrag die Errichtung oder den U m- bau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat, dem Besteller bei der e rsten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtze i- tige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 vom Hu n- dert des Vergütungsanspruchs zu leisten. 19 20 21 - 8 - (2) Der Gesetzgeber hat damit zwischen dem Anspruch auf Abschlag s- zahlung des Unterneh mers aus § 632a Abs. 1 BGB und dem Recht des Ve r- brauchers auf Sicherheitsleistung bei erster Abschlagszahlung aus § 632a Abs. 3 BGB eine untrennbare Verknüpfung vorgenommen. Er hat ein tatsächl i- ches Bedürfnis gesehen, dem Verbraucher eine Absicherung für s einen Erfü l- lungsanspruch zu verschaffen. Der Gesetzgeber hat sich daher für ein Konzept des engen Zusammenhangs zwischen der ersten Abschlagszahlung und der Erfüllungssicherheit entschieden ( v gl. BT - Drucks. 16/511, S. 15). Die Sicherheit ist vom Unternehme r bei der Abschlagszahlung zu leisten; im Fall der Nichtg e- stellung der Sicherheit steht dem Besteller jedenfalls ein Leistungsverweig e- rungsrecht zu (BT - Drucks. 16/511, aaO). Diese enge Verknüpfung von erster Abschlagszahlung und Erfüllungss i- cherheit tr ennt die beanstandete Klausel und nimmt ein für den Verbraucher sehr bedeutsames Segment aus dem Sachzusammenhang heraus. Dadurch besteht die Gefahr, dass der Verbraucher davon abgehalten wird , sich auf sein Recht auf Sicherheitsleistung zu besinnen, den U nternehmer auf seine Ve r- pflichtung zur Sicherheitsleistung hinzuweisen oder sich auf sein Leistungsve r- weigerungsrecht zu berufen. Durch die Trennung von nach dem gesetzlichen Konzept zusammenhängenden, eng verknüpften Rechten kann der im Werkve r- trags recht nicht vorgebildete Durchschnittskunde , auf den abzustellen ist, in die Irre geleitet und dadurch davon abgehalten werden , seine ihm nach dem G e- setz zustehenden Rechte geltend zu machen. Damit ist die Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam (v gl. BGH, Urtei le vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04 , BGHZ 164, 11, 25 ; vom 27. September 2000 - VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 234). 3. Die für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor. Aus der vertraglichen Einbeziehung d er Allg e- 22 23 24 - 9 - meinen Geschäftsbedingungen in der Vergangenheit resultiert die tatsächliche Vermutung ihrer zukünftigen Verwendung und ihrer Anwendung bei Vertrag s- durchführung (BGH, Urteil e vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10 , NJW 2012, 3023; vom 18. April 2002 - II I ZR 199/01, NJW 2002, 2386; vom 12. Juli 2000 XII ZR 159/98, NJW - RR 2001, 485; vom 10. Dezember 1991 - XI ZR 119/91, NJW 1992, 1108; jeweils m.w.N.). Diese Vermutung hat die Beklagte, die ihre Klausel für rechtmäßig erachtet und verteidigt, nicht widerl egt. 4. Der Kläger kann gemäß § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auch Ersatz der Kosten der ersten Abmahnung verlangen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Eick Halfmeier Kosziol Kartzke Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 28.10.2011 - 5 O 117/11 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 19.06.2012 - 2 U 11/11 - 25 26
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