VIII ZR 19/14 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNIS URTEIL VIII ZR 19/14 Verkündet am: 17. Juni 2015 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 286 ff., 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b; InsO § 112, § 109 Abs. 1 Satz 2 a) Die Kündigungssperre des § 112 InsO gilt nach Wirksamwerden der Enthaftung s- erklärung des Insolvenzverwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO weder im Inso l- venzverfahren noch in dem sich daran anschließenden Restschuldbefreiungsve r- fahren (§§ 286 ff. InsO). Nach Wirksamwerden der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO sind rückständige Mieten, mit deren Zahlung der Mieter bereits vor Insolvenzantragstellung in Verzug geraten war, bei der Beurteilung der Wirksamkeit einer (auch) hierauf gestützten fristlosen Kündigung des Vermieters nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zu berücksichtigen. b) Der Verzug (§§ 286 ff. BGB) des Mieters mit der Entrichtung der Miete endet nicht mit der Insolvenzeröffnung. c) Das dem Mieter neben der kraft Gesetzes eintretenden Minderung (§ 536 BGB) zustehende Recht, die Zahlung der (geminderten) Miete nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verweigern, unterliegt nach seinem Sinn und Z weck sowie unter Berüc k- sichtigung dessen, dass das durch den Mangel der Wohnung bestehende U n- gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung durch die Minderung wieder hergestellt ist, grundsätzlich einer zeitlichen und betragsmäßigen Begrenzung. - 2 - d) Bei der gemäß § 320 Abs. 2 BGB an dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) orientierten Beurteilung, in welcher Höhe und in welchem zeitlichem Umfang dem Mieter einer mangelbehafteten Wohnung neben der Minderung (§ 536 BGB) das Recht zusteht, die (gemind erte) Miete zurückzuhalten, verbietet sich jede schematische Betrachtung. Die Frage ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen seines Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden. BGH, Versäumnisu rteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14 - LG Kassel AG Kassel - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2015 d urch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr . Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 12. Dezember 2013 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 31. Januar 2013 wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tr a- gen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte zu 2 ist seit dem Jahr 1988 Mieter einer im Eigentum der Klägerin stehenden Wohnung in B . , in der er zusammen mit seiner Eh e- frau, der Beklagten zu 1 , lebt. Die monatliche Gesamtmiete belief sich seit Fe b- ruar 2008 auf sowie s- zahlung). Der Beklagte zu 2 zahlte in den Monaten März 2009 bis Oktober 2012 keine oder nur einen Teil der Miete. Seit dem 8. Juni 2009 sprach die Klägerin 1 2 - 4 - gegenüber den Beklagten unter Berufung a uf d en jeweils aufgelaufenen Mie t- rückstand wiederholt die Kündigung des Mietverhältnisses aus . D ie Künd i- gungserklärung vom 23. Okto ber 2012 ist auf im Einzelnen spezifizierte Mie t- rückstände in Höhe von ins h- re nd des Berufungsverfahrens kündigte die Klägerin erneut mit Schreiben vom 28. Juni 2013, in der sie die seit Juni 2010 aufgelaufenen Mietrückstände auf insgesamt bezifferte. Die Beklagte n vertr eten die Auffassung, dass die Miete im streit ig en Z eitraum we gen eines Sch immelpilzbefalls in mehreren Zi mmern gemindert gewesen sei und dem Beklagten zu 2 i m Übrigen ein den Verzug ausschließendes Zurückbehaltungsrecht zugestanden h abe. A uf Antrag des Beklagten zu 2 vom 20. Mai 2010 wurde mit Beschluss vom 17. Juni 2010 das V erbrauc herinsolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet. Die Treuhänderin erklärte am 1. Juli 2010 die " Freigabe " des Mietve r- hältnisses. Am 18. Januar 2012 wurde das Insolvenzverfahren aufgehoben. Das Amtsgericht hat der Räumungsk lage stattgegeben , das Landgericht hat sie unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederhe r- stellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die R evision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurte il zu entscheiden, da die Beklagten in der mündlichen Verhan d- lung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). 3 4 5 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe der geltend gemachte Räumungs - und Herausgab e- anspruch nicht zu , da keine der ausgesprochenen Kündigungen das Mietve r- hältnis beendet habe. Unter Berücks ichtigung des dem Beklagten zu 2 neben der kraft Gesetzes (§ 536 BGB) eingetretenen Mietminderung zustehenden Z u- rückbehaltungsrechts aus § 3 20 Abs. 1, § 273 BGB sei keine der von der Kl ä- gerin ausgesprochenen Kündigungen zu einem Zeitpunkt erklärt worden, zu dem ein zur Kündigung berechtigender Zahl ungsrückstand des Beklagten zu 2 vorgelegen habe. Auf die vor dem 20. Mai 2010 (Insolvenzeröffn ungsantrag) aufgelaufenen Mietrückstände könne die Klägerin eine Kündigung schon deshalb nicht stü t- zen, weil dem die Kündigungssperre aus § 112 Nr. 1 InsO entgegenstehe. Die von der eingesetzten Treuhänderin mit Schreiben vom 1. Juli 2010 gemäß § 10 9 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegebene Enthaftungserklärung habe lediglich zur Folge gehabt, dass die Klägerin eine erneute Kündigung nur auf die seit Juni 2010 neu aufg elaufenen Mietrückstände habe st ützen können. Ein Rückgriff auf die bis zur Antragsstellung aufgelau fenen Rückstände sei der Klägerin auch während der derzeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens laufenden " Wohlverhaltens phase " (Restschuldbefreiungsverfahren) verwehrt. Hinsichtlich der seit der Stellung des Insolvenzantrags (mithin seit dem 1. Juni 2 010) aufgelaufenen Mietrückstände gelte folgendes: Das Amtsgericht habe dem Beklag ten zu 2 wegen des Schimmelbefalls zu Recht eine Minderungsquote von 20 % der Bruttomiete zugebilligt. Nach den 6 7 8 9 10 - 6 - Feststellungen des in erster Instanz angehörten Sachverstä ndigen sei der Schimmelbefall auch bei ausreichendem Lüftungsverhalten der Beklagten au f- grund baulicher Mängel nicht zu vermeiden gewesen. Die Minderungsquote von 20 % habe selbst die Klägerin für angemessen gehalten. Den danach von der Miete im Zeitraum v on Juni 2010 bis Oktober 2012 verbleibenden Gesamtb e- zu 2 entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ebenfalls einbehalten dürfen. Denn ü ber die kraft Ges e tzes eingetretene Minderung der Miete stehe dem Be klagten zu 2 ein Zurü ckbeha l tungsrecht zu r Seite , das im Streitfall den Verzugseintritt insgesamt verhindert habe. Bei der geschuldeten Miete von zu 2 sei jedenfalls - wie es auch das Amtsgericht angenommen habe - der vie r- fache Minderungsbetrag als monatliches Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen , je Monat . Minderungsbetrag und Höhe des Zurückbehaltung s- recht s erreichten somit die geschuldete Gesamtmiete, so da s s Verzug mit der Mietza hlung nicht habe eintreten können. Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts sei hier nicht zu beanstanden, da der Klägerin bereits seit dem Frühjahr 2009 aufgrund eines von ihr einge ho lten Privatgutachtens bekannt gewesen sei, dass von ihr zur Verhütung des Schi m- melbefalls diverse baulich bedingte Mängel abzustellen gewesen wären; hierzu seien der Klägerin auch konkrete Vorschläge unterbreitet worden. Da die Kläg e- rin dennoch untätig geblieben sei , sei es nicht unbillig, dem Beklagten zu 2 im Ergebnis ein die Gesamtmiete umfassendes Minderungs - und Zurückbeha l- tungsrecht zuzugestehen . Der mögliche Mitverantwortungsteil der Beklagten, der darin gesehen werden könnte, dass auch sie ab dem Jahre 2009 Anlass gehabt hätten, ihr Heizungs - und Lüftungsverhalten umzuste llen, sei vom Amtsgericht bereits dadurch ausreichend berücksichtigt worden, dass es die 11 12 - 7 - Minderungsquote lediglich auf 20 % der Miete angesetzt und damit einen e r- he b lichen Teil der Verantwortung für die Schimmelbildung den Beklagten zug e- ordnet habe. Im Übr igen sei auch nicht ersichtlich, dass der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz einbehaltene Betrag von r Beseitigung der in der baulichen Beschaffenheit wurze l nden Urs a- chen für die Schimm elpilzbildung ausreichend wär e. Es sei im Streitfall angemessen, das Zurückbehaltungsrecht mit dem Vierfachen der Minderungsquote zu bemessen . Gegen eine Anknüpfung des Zurückbehaltungsrechts an den Ma ngelbeseitigungsaufwand spreche schon, dass dann zur Bemessung des Zurückbehaltun gsrecht s regelmäßig ein Sac h- verständigenguta chten einzuholen wäre, um den Ma ngelbeseitigungsaufwand beziffern zu können. Zudem führe diese Auffassung dazu, dass der Mieter auch bei nur wenig beeinträchtigenden Mängeln, die jedoch einen hohen Beseit i- gungsau fwand erforderten, für längere Zeit von seiner Mietzahlungspflicht gän z- lich freigestellt blei be. Soweit vertreten werde, der Mieter müsse sich in doppe l- ter Weise so wohl auf den Gesamtbetrag der Ma ngelbeseitigungskosten als a b- solute Obergrenze des Zurückbeh altungsrec h ts wie auch für den laufenden Monat in entsprechender Anwendung des § 641 Abs. 3 BGB auf maximal das Doppelte der monatlichen Minderungsquote als möglichen Einbehalt beschrä n- ken, lasse diese Auffassung unbeachtet, dass der Mietvertrag als Dauers chul d- verhältnis auf einen laufenden periodischen Austausch der beiderseitigen Lei s- tungen ausgerichtet sei. Es erscheine deshalb nicht unangemessen, dass der Vermieter, der es in der Hand habe, durch Beseitigung des Mangels das Z u- rückbehaltungsrecht jederze it zu beenden, einem über die Minderung hinau s- reichendem Druckmittel ausgesetzt sei. Andernfalls wäre es in das Belieben des Vermieters gestellt, ob er die Minderung hinnehmen und von einer Mange l- beseitigung absehen wolle. 13 - 8 - Auch d er Bundesgerichtshof ha be eine Orientierung des Zurü ckbe ha l- tungsre chts am voraussichtlichen Ma ngelbe seitigungsaufwand nur in den Fä l- len erwogen, in denen e s dem Mieter möglich und zumutbar sei, die Reparatur nach erfolgter Fristsetzung selbst auszuführ en oder ausführen zu lassen . Das sei hier schon angesichts d es Privatinsolvenzverfah rens und der den Beklagten während der Wohlverhaltensphase treffenden Obliegen heiten nicht der Fall. Im Übrigen könne dem Beklagten zu 2 auch nicht zu ge mute t werden , auf seine Kosten erhebliche Eingr iffe in die Bausubstanz vorzunehmen, derer es nach dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachtens i m Streitfall bedürfe. Nicht zu folgen sei dem Amtsgericht jedoch in der Auffassung, dass die Ausübung de s Zurückbehaltungsrechts auf etwa den Gesamtbet rag einer Ja h- resmiete begrenzt sei. Dies erscheine schon deshalb nicht überzeu gend, weil auch diese B etragsschwelle bei längerer Untätigkeit des Vermieters und damit einhergehender Ers parnis der von ihm zu tragenden Instandsetzungsaufwe n- dungen überschritte n werden könne, ohne dass dies auf vom Mieter zu beei n- flussende Umst ände zurückgehe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Ber u- fungsgericht hat den auf die Kündigung vom 23. Oktober 2012 gestützte n Rä u- mungsanspruch der K l ä gerin gemäß § 546 Abs. 1, § 985 BGB zu Unrecht ve r- neint . D enn es hat bei der Beurteilung d ies er Kündigung rechtsfehlerhaft die vor dem 20. Mai 2010 (Insolvenzantragsstellung) aufgelaufenen Mietrückstände außer Betracht gelassen und dem Beklagten darüber hi naus durch eine verfeh l- te schematische Bemes sung ein zu weit reichendes Zurückbehaltungsrecht zugebilligt. 14 15 16 - 9 - 1. Die Klägerin hat die am 23. Oktober 2012 ausgesprochene Kündi gung mit in dem Zeitraum März 2009 bis Oktober 2012 aufgelaufene n Mietrückstä n- den begründet und hierbei auch in der Zeit vor Insolvenzantragstellung fällig gewordene Mieten aufgefü hrt, mit deren Za h- lung der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war. Die Auffassung des Berufungsgericht s , dass die letztgena nnten Mie t- rückstän de bei der Beurteilung einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs au f- grund der Kündigungssperre des § 112 Nr. 1 InsO außer Betracht zu bleiben hätten, ist von Rechtsfehlern beeinflusst; insbesondere hat das Berufungsg e- richt verkannt, dass die Klägerin nach dem Wirksamwerden der sogenannten Enthaftungserklärung der Treuhänderin nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht (mehr) gehindert war, eine außerordentliche Kündigung wegen Z ahlungsve r- zugs gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB mit Erfolg a uch auf vor Insol venzantragstellung nicht gezahlte Mieten, mit denen der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war, zu stützen . a) Nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO kann der Insolvenzverwalter ein Miet - oder Pachtverhältnis über einen unbeweglichen Gegenstand ode r über Räume, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kündigen; die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatse nde, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Ist G e- genstand des Mietverhältnisses die Wohnung des Schuldners, so tritt an die Stelle der Kündigung das Recht des Insolvenzverwalters zu erklären, dass A n- sprüche, die nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können (§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO). 17 18 19 - 10 - Wie der Bunde s gerichtshof bereits entschieden hat, geht das Mietve r- hältnis mit der Enthaftungserklärung - auch Freigabeerklärung genannt - nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO wieder vollständig in die alleini ge Verwaltungs - und Verfügungsbefugni s des Mieters /Schuldners über (BGH, Urteile vom 9. April 2014 - VIII ZR 107/13, WM 2014, 1000 Rn. 13 ff.; vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, WM 2014, 1239 Rn. 10 f f., jeweils mwN ). Ob die s zur Folge hat, dass der Vermieter eine außerordentliche Künd i- gung wegen Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB mit Erfolg auch auf vor der Insolvenzantragstellung aufgelaufene Rückstände mit der Mietzahlun g stützen kann, ist im Hinblick auf § 112 Nr. 1 InsO umstri t- ten. Nach dieser Vorschrift kann ein Miet - oder Pachtverhältnis, das der Schuldner als Mie ter oder Pächter eingegangen war , nach dem Antrag auf E r- öffnung des Insolvenzverfahrens wegen eines Verzug s mit der Entrichtung der Miete oder Pacht, der in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist, nicht gekündigt werden. aa) Ei ne verbreitete Auffassung will es dem Vermieter un ter Ver weis auf den Wortlaut und die systematische Stellung des § 112 N r. 1 InsO verweh ren, unter Berufung auf vor Insol venzantragstellung aufgelaufene Mietrückstände zu kündigen. § 112 Nr. 1 InsO enthalte keine Einschränkung für die Fälle des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Wolle man eine Kündigung durchgreifen lassen, we r- de das mit § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO verfolgte Ziel, die Obdachlosig keit eines in Insolvenz gefallenen Mieters zu vermeiden, nicht erreicht. Auch seien Mietfo r- derungen aus der Zeit vor der Verfahrenseröffnung bloße Insolvenzforderu n- gen, die nur nach den Regeln des Insolvenzverfahrens befriedigt werden kön n- ten und gegebenenfalls von einer Restschuldbefreiung erfasst würden. Es w i- derspräche daher dem insolvenzrechtlichen Verteilungssystem, wenn der Ve r- mieter eine Kündigung nach der Freigabe der Wohnung durch die Enth aftung s- 20 21 22 - 11 - erklärung auf insolvenzbehaftete Forderungen stüt zen könnte ( LG Neubra n- denburg, WuM 2001, 551 f.; AG Hamburg, NZI 2009, 331, 334; Flatow, NZM 2011 , 607, 614 f.; Derleder , ZAP 2005, Fach 14, S. 513, 517 f. ; Derleder in Festschrift für Blank, 2006, S. 673, 687; Wegener in Uhlenbruck/ Hirte/Vallender , InsO, 13. Aufl., § 109 Rn. 20 und § 112 Rn. 7; Belz/Lüke in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts - und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. VIII.C Rn. 480 ; Gürlevik, Die Rechtsstellung des insolventen Wohnraummieter s, 2011, S. 149 ff.; Mohrbutter/Ringstmeier/Homann, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kap. 7 Rn. 88; Franken/Dahl, Mietverhältnisse in der Insolvenz, 2. Aufl., 7. Teil Kap. IV Rn. 45; Schmidt - Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 542 BGB Rn. 138, 1 43; Schmidt, Privatinsolvenz, 4. Aufl., VI. 1; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 109 Rn. 18; Graf - Schlicker/Breitenbücher, InsO, 4. Aufl., § 109 Rn. 12; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 18. Aufl., § 109 Rn. 25; HmbKomm InsO / Pohlman n - Weide, 5. Aufl., § 109 Rn. 30 und § 112 Rn. 1; Werres in Vallender / Undritz, Praxis des Insolven z- rechts, 2012, K ap. 6 Rn. 41 ; Pape/Uhländer/Wedekind , InsO, § 109 Rn. 72 ) . b b) Nach anderer Auffassung entfällt die Kündigungssperre des § 112 Nr. 1 InsO m it Abgabe, jedenfalls aber mit Wirksamwerden der Enthaftungse r- klärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Die Enthaftungserklärung bewirke, dass das Mietverhältnis nicht mehr massebefangen sei, sondern in die Verfügung s- befugnis d er Vertragsparteien zurückfalle, so dass eine Kündigung möglich sei. Insolv enzrechtliche Gründe stünden de r Kündigungsbefugnis des V ermieters nicht entgegen. Der Mieter könne die Kündigungsfolgen durch Zahlung der Mietrückstände gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB aus seinem pfändung s- fre ien V ermögen abwenden; auch sei eine Befriedigung der Mietschulden von d ritter Seite, insbesondere öffentlichen Stellen , trotz des lauf enden Insolven z- verfahrens möglich. Die Gegenauffassung übersehe, dass § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO keine Vorschrift des sozia len Mieterschutzes sei, sondern eine Norm, die 23 - 12 - ausschließlich insolvenzrechtliche Ziele verfolge und daher die Massebefa n- genheit des Mietverhältnisses voraussetze. Auch mute die Gegenauffassung dem Vermie ter zu, trotz des vor V erf ah renser öffnung aufgel aufe n en, an sich zur Kü ndigung berechtigen den Mietrü ckstands, einen weiteren Zahlungs verz ug ab z uwarten. D iese B es serstellung des Inso lvenzschuldners gegenüber dem nicht im Inso lven zverfahren befindlic hen Mieter könne nicht mit dem Z w eck des Inso l venzverfahrens gerecht fertigt werden (MünchKommInsO/Eckert, 3. Aufl., § 109 Rn. 59; Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand Februar 2015 , § 109 Rn. 19; Pape, NZM 2004, 401, 410; Pape, Ins B üro 2005, 169, 174 f.; Pape, in ZMR 2009, 885, 890 f.; Hinz, NZM 2014, 137 , 150; Tetzlaff, NZI 2006, 87, 91; Grote, ZInsO 2009, 9, 12; Eckert, ZVI 2006, 133, 138 ; i m Ergebnis auch: Andres/Leithaus /Andres , InsO, 3. Aufl., § 109 Rn. 14; Wendler in Schmid/Harz, Fachanwaltskommentar Mietrecht , 4. Aufl., § 109 Rn. 25; Wagner in Wim me r/ Dauernheim/Wagner/Gietl, Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht , 6. Aufl., Kap. 6 Rn. 125 ; Jablonski , GE 2008, 716, 719 ) . cc) Der Senat entscheidet die Streitfrage im Sinne der letztgenannten Auffassung. (1 ) Auf den ersten Blick spricht d er Wort laut des § 112 Nr. 1 InsO alle r- dings dafür, dass der Vermieter in der Insolvenz des Mieters gehindert ist , eine Kündigung wegen eines vor Insolvenzantragstellu ng eingetretenen Zahlung s- verzug s auszusprechen. Gewichtigere Gründe, insbesondere die systematisc he Stellung der Norm sowie deren Sinn und Zweck , stehen jedoch deren Fortge l- tung über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Enthaftungserklärung hinaus entgegen. (a) Zu Unrecht berufen sich die Befürworter einer Fortgeltung der Künd i- gungssperr e des § 112 InsO über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der En t- 24 25 26 - 13 - haftungserklärung hinaus auf die systematische Stellung des § 112 in der Inso l- venzordnung. § 112 Ins O steht im Dritten Teil der Insolvenzordnung, der mit " Wirkungen der Insolvenzeröffnung " überschrieben is t. Von § 112 InsO werden dahe r nur solche Mietverhältnisse er fasst, die im Zeitpunkt der Kündigungse r- klärung ( noch ) insolvenzbefangen sind. Daran fehlt es bei Mietverhältnissen, hinsichtlich derer der Insolvenzverwalter/Treuhänder eine Enthaftungserklärung abgegeben hat, denn diese hat zur Folge, d ass die Verbindung des M ietve r- hältnisses zur Insolvenzmasse für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist vol l- ständig gelöst wird (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, aaO Rn. 15, 23). (b) § 112 InsO be r uht auf der insolvenzrechtlichen Überlegung , dass die wirtschaftliche Einheit im Besitz des Schuldners nicht zur Unzeit auseinande r- gerissen werden darf. Gemietete oder gepachtete Ge genstände sollen dem Insolvenzv erwalter nicht aufgrund von Zahlungsrückstän den des Schuldners entzo gen werden, da sie etwa für die Fortführung eines Unternehmens erforde r- lich sein können (BT - Drucks. 12/2443, S. 148; vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 372 mwN ; Grote, aaO; Andres/Leithaus/Andres, aaO , § 112 Rn. 1 ) . Die Kündigungssperre dient somit dem Schutz der Insolvenzmasse und einer möglichen Fortführung des Schuldnerunternehmens und g erade nicht dem persönlichen Schutz des bei Insolvenzantragsstellung im Zahlungsverzug befindlichen und damit v ertragsuntreuen Mieters/ Schuldners vor dem Verlust der Wohnun g . Auch de shalb kann aus dem Wortlaut des § 112 Nr.1 InsO kein überzeugender Grund dafür hergeleitet werden, es dem Vermieter auch nach dem Wirksam werden der E nthaftungserklärung (§ 109 Abs. 1 Sa tz 2 I n sO) zu verwehren, eine Kündigung (auch) auf Rückstände aus der Zeit vor Inso l- venzantragstellung zu stützen. 27 28 - 14 - (2 ) Verstärkt wird dieser Befund durch die Überlegungen, die den G e- setzgeber zur Einführung der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Sa tz 2 InsO bewogen haben. Nach den Gesetzesmaterialien dient die Vorschrift des § 109 Abs.1 Satz 2 InsO nur insoweit dem Schutz des Mieters von Wohnraum, als sie verhindern soll, dass der Mieter das Verfahren der Verbraucherinsolvenz nur um den Preis des Ve rlustes seiner Wohnung durchführen kann. Denn A n- lass der Einführung der Enthaftungserklärung war die zu beobachtende Praxis, dass Insolvenzverwalter/Treuhänder das Mietverhältnis nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO gekündigt haben, um die Kaution zur verwertbare n Masse ziehen zu können , auch wenn dem Mieter keine Pflichtverletzung zur Last fiel (BT - Drucks. 14/5680 , S. 27). Dieser unerwünschten Entwicklung ist der Gesetzgeber dadurch entgegengetreten, dass der Insolvenzverwalter/Treuhänder bei Woh n- raummietverhältn issen nicht mehr kündigen, sondern nur noch die Erklärung abgeben kann, dass die Insolvenzmasse nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bestimmten Frist nicht mehr für die danach fällig werdenden Ansprüche hafte. Dass mit dieser ersichtlich im Interess e des vertragstreuen Miet ers vo r- genommenen Gesetzesänderung eine Auswei tung des Mieterschutzes dahi n- gehend beabsichtigt war, dem Vermieter die Verpflichtung aufzuerlegen, ein Mietverhältnis mit einem vertragsuntreuen Mieter auch dann, ohne dass die Begleic hung der Mietrückstände sichergestellt ist, fortzuführen, wenn das Mie t- verhältnis nicht mehr massebefangen ist, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. (3) Im Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin (23. Oktober 2012) war das Insolvenzverfahre n über das Vermögen des Beklagten zu 2 bereits aufgehoben (Aufhebungsbeschluss vom 18. Januar 2012); der Beklagte zu 2 befand sich bereits im Rests chuldbefreiungsverfahren (§§ 286 ff. InsO). 29 30 - 15 - Im Ausgangspunkt ist anerkannt, dass § 112 InsO nicht über d as Inso l- venzverfahren hinaus gilt und die Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses nach dessen A ufhebung daher auch mit Rückständen aus der Zeit vor der Ve r- fahrenseröffnung begründet werden kann (Schmidt/Ringstmeier, aaO , § 112 Rn. 21 ; Belz/Lüke in Bub/Tr eier, aaO ). Dennoch wollen manche Instanzgerichte und einige Autoren die Künd i- gungssperre des § 112 InsO - wohl in analoger Anwendung - auf das Res t- schuld befreiungsverfahren erstrecken. D er Schuldner habe innerhalb des sich an das Insolvenzverfahren an schließenden Restschuldbefreiungsverfahrens mit Rücksicht auf § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO nicht die Möglichkeit, die Mietschulden zu begleichen , und wäre schutzlos gestellt, wenn dem Vermieter eine Kündigung aufgrund der vor der Stellung des Inso lvenzantrags aufgelauf e- nen Rückstände gestattet würde. Entgegen der Intention des Gesetzgebers stünde dem Mieter in diesem Fall nicht die Möglichkeit der Fortführung des Mietverhältnisses zu (LG Neubrandenburg, aaO; AG Hamburg, aaO; Graf - Schlicker/Breitenb ücher, aaO, § 112 Rn. 10; Pape/Uhländer/Wedekind, aaO , § 112 Rn. 38; Flatow, aaO; Gürlevik, aaO S. 154 f.; Flöther/Wehner/ Hergenröder in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO , § 112 Rn. 14; Jaeger/ Jacoby, InsO, 2014, § 112 Rn. 58). Dem kann nicht gefolgt werden. Zum einen fehlt es an einer Regelung s- lücke als Voraussetzung einer Analogie; zum anderen lässt sic h auch aus den vom Gesetzgeber mit dem Restschuldbefreiungsverfahren verfolgten Intenti o- nen nichts für diese Auffassung gewinnen. (a ) Angesichts d es insolvenzrechtlichen Regelungszwecks des § 112 InsO, die wirtschaftliche Einheit für das Inso lvenzverfahren im Besitz des S chu ld ners zu halten (BT - Drucks. 12/2443, S. 148), kann eine planwidrige R e- 31 32 33 34 - 16 - gelungslücke nicht angeno mmen werden. Der Schutz des ve rtragsuntreuen Mieters/ Schuld ners vor dem Verlust der angemiete ten Wohnung ist nicht Zweck des § 112 InsO. Vielmehr sind die im Bürgerlichen Gesetzbuch hierzu getroff e- nen Regelungen abschließend. Der Gesetzgeber hat in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB die Wertung getroffen, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermi e- ter jedenfalls dann unzumutbar ist, wenn sich der Mieter mit zwei vollen M o- natsmieten in Verzug befindet. In einem solchen Fall ist der Vermieter allein aufgrund des Ver zuges zur fristlosen Kündigung berechtigt, ohne dass es noch einer Abwägung zwischen Mieter und Vermieterinteressen bedarf (Senatsurteile vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, NZM 2015, 196 Rn. 21, zur Veröffentl i- chung in BGHZ vorgesehen ; vom 29. April 200 9 - VIII ZR 142/08, NJW 2009, 2297 Rn. 16; jeweils mwN). Dem Interesse des vertragsuntreuen Mieters, der einen erheblichen Mietrückstand hat auflaufen lassen, die Wohnung gleichwohl zu erhalten, ist der Gesetzgeber dadurch entgegengekommen, dass er ihm - allerdings vorrangig zum Zwecke der im allgemeinen Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit - durch § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB (g e- nauso wie zuvor schon durch § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF) eine Schonfrist zur einmaligen Nachholung rückständiger Mi etzahlungen innerhalb von zwei Jahren eingeräumt hat, um bei deren Einhaltung eine auf den eingetretenen Mietza h- lungsverzug gestützte Kündigung unwirksam werden zu lassen (BT - Drucks. 14/4553, S. 64). Zugleich hat es der Ge setzgeber bei Verfolgung dieses Zi els genügen lassen, dass eine Befriedigung des Vermieters nicht sofort, wie in § 535 Abs. 2 BGB vorgesehen, durch Entrichtung der bis dahin fälligen Miete oder Entschädigung, sondern durch Vorlage der entsprechenden Verpflic h- tungserklärung einer öffentlich en Stelle erfolgt (vgl. bereits BT - Drucks. IV/806, S. 10). 35 - 17 - Durch diese Sonderregelung (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, NJW 2010, 3020 aaO Rn. 21 ) hat der Gesetzgeber - allerdings abschließend - im allgemeinen Interesse zugleich a uch dem Anliegen eines leistungsunfähigen Mieters, eine auf einen erheblichen Mietzahlungsverzug g e- stützte fristlose Kündigung des Vermieters nachträglich ungeschehen zu m a- chen und ihm darüber die gemietete Wohnung zu erhalten, Rechnung getragen (Senatsurt eil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, aaO Rn. 25 mwN). Dem Vermieter wird eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem ve r- tragsuntreuen Mieter mithin nur dann zugemutet, wenn die gesamten Mietrüc k- stände ausgeglichen werden oder - was dem im wirts chaftlichen Ergebnis gleichkommt - sich eine öffentliche Stelle innerhalb der Schonfrist dazu ve r- pflichtet. (b ) Hierzu kann es auch im Restschuldbefreiungsverfahren (§§ 286 ff. InsO) kommen . Weder dessen Vorschriften noch der mit diesem Verfahren vom G esetzgeber verfolgte Zweck schließen einen Ausgleich der rückständigen Mietschuld en aus . Geht dem Mieter - wie hier dem Beklagten zu 2 - im Restschuldbefre i- ungsverfahren eine fristlose Kündigung des aufgrund der Enthaftungserklärung nicht mehr massebef angenen Mietverhältnisses zu, die (jedenfalls auch) mit vor Insolvenzantragstellung aufgelaufenen Mietschulden begründet wird, so kann der Mieter diese Mietrückstände aus seinem pfändungsfreien Vermögen be gle i- chen oder es kann sich eine öffentli che Stelle zur Zahlung ver pflichten . Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 294 Abs. 2 InsO oder eine Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO liegt in beidem nicht: Leistungen an einzelne Insolvenzgläubiger aus seinem pfändungsfreie n Vermö gen sind dem Mieter/ Schuldner nach ganz überwiegender Auffassung 36 37 38 39 40 - 18 - jederzeit gestattet (Ahrens in Koh te/Ah rens/Grote/Busch, Verfahrens koste n- stundung, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzv erfahren, 7. Auf l ., § 295 Rn. 134 ; in FK - InsO /Ahrens , 8 . Aufl., § 294 Rn. 59 und § 295 Rn. 139 ; Vallender in Uhlenbruck/Hirte/Vallender , aaO , § 295 Rn. 55; HmbKomm - InsO /Streck, 5. Aufl., § 294 Rn. 11; MünchKommInsO /Ehricke, § 294 aF Rn. 32 ; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 294 Rn. 5; Kupka, ZInsO 2010, 113, 115 ; Pape, InVO 2006, 454, 460; aA HK - InsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 295 aF Rn. 31 ) . Letztlich bedarf diese vom Bundesgeri chtshof bislang offen gelassene (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 10) Frage auch hier keiner Entscheid ung, denn jedenfalls fehlt es einer derartigen Za hlung an der für die Versagung der Restschuld befreiung erforderli chen Gläubi gerb e- nachteiligung nach § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO ( MünchKommInsO /Ehricke, aaO ; Vallender in Uhlenbruck/Hirte/Vallender , aaO Rn. 56; FK - InsO/Ahrens, aaO Rn. 134 ). Sofern öffentliche Stellen die vor Insolvenzantragsstellung aufgela u- fenen M i etrückstände begleichen, werden sie im Rahmen der Daseinsvorsorge tätig und handeln nicht als E r füllungsgehilfe des Schuldners (Senatsurteil vom 21. O ktober 2009 - VIII ZR 64 /09, NJW 2009, 3781 Rn. 27 ff.) . I m Übrigen wird die Haftungsmasse durch die Zahlung Dritter nicht verkürzt ( vgl. MünchKomm InsO /Ehricke, aaO ; Hinz, NZM 2014, 137, 150 ; FK - InsO /Ahrens, aaO, R n . 135 ). Die im Rahmen eines Verbrauch erinsolvenzverfahrens nach Maßgabe der §§ 286 ff. InsO zu gewährende Restschu ldbefreiung dient dem Ziel, dem Schuldner einen wirtschaftlichen Neuanfang zu ermöglichen (BT - Drucks. 12/2443 , S. 188 ; BT - Drucks. 14/5680, S. 11, 27; BGH, Urteil vom 17. Septe m- ber 2009 - IX ZR 6 3 /09, NZM 2010, 359 Rn. 8). Erfüllt d er Schuldner seine O b- liegenheiten in der Woh l verhaltens phase (vgl. § 295 InsO), kommt ihm nach deren erfolgreichen Abschluss die Befreiung von den noch nicht getilgt en I nso l- 41 42 - 19 - venzforderungen zu Gute, zu den en, sofern der Schuldner Mieter ist, auch die bei Insolvenzantragstellung vorhandenen Mietrückstände unab hängig von einer etwaig danach erfolgten Enthaftungserklä rung gehören. M it der Restschuldb e- freiung kann der Vermieter Ansprüche auf Zahlung rückständig er Miete, soweit es sich um Insolvenzforderungen handelt, endgültig nicht mehr gegen den Mi e- ter durchsetzen. Denn die Restschuldbefreiung führt zur Entstehung einer u n- vollkommenen Verbindlichkeit, die zwar weiterhin erfüll bar, aber nicht erzwin g- bar ist (vg l. BGH, Beschluss vom 25. September 2008 - IX ZB 205/06, WM 2008, 2219 Rn. 11). In dieser allein die Zahlungspflicht betreffenden Regelung erschöpft sich allerdings der Schutz des Mieters/ Schuldners durch das Verfahren der Ve r- braucherinsolvenz b eziehun gsweise der Restschuldbefreiung. Die Auffassung, dass darüber hinaus ein umfassender Kündigungsschutz aus einer vom Ve r- braucheri n solvenzverfahren bezweckten " Reorganisation der Schuldnerexistenz einschließlich seiner Wohnung " abzuleiten wäre (so Derleder, ZAP 2005, Fach 14, S. 513, 518) findet im Gesetz keine Stütze. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der vertragsuntreue Mieter durch das Verfahren der Verbraucherinsolvenz auf Kosten des Vermieters einen über die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs hinausreichenden Kündigung s- schutz dahin erfahren sollte, dass der Vermieter das Mietverhältnis mit dem Mieter, der einen Rückstand von mindestens zwei Monatsmieten hat auflaufen lassen, auf längere Zeit fortsetzen muss, ohne da ss die Begleichung de r Rüc k- stände gesichert ist. b ) Mit dem Wirksamwerden der Enthaftungs erklärung des Insol venzve r- walters /Treuhänders gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO entfällt deshalb die Kü n- digungssperre des § 112 Nr. 1 InsO . Der Vermieter ist ab diese m Zeitpunkt nicht gehindert, eine Kündigung des Mietver hältnisses auf Mietr ückstände zu 43 44 - 20 - stützen, mit denen der Mieter bereits vor Stellung des Insolvenzantrags in Ve r- zug gewesen war. Entgegen einer vereinzelt anzutreffenden Meinung (Jaeger/Jacoby, InsO , 2014, § 109 Rn. 65 und § 112 Rn. 58 ) endet der Verzug nicht etwa mi t der I n- solvenzeröffnung. Der Schuldnerverzug endet für die Zukunft grundsätzlich nur dann , wenn eine seiner Voraussetzungen entfällt, die zu seinem Eintritt geführt haben oder wenn gegen die F orderung eine materiell - rechtliche Einrede besteht beziehungsweise geltend gemacht wird, die der Forde rung die Durchsetzbarkeit nimmt , wie etwa die Einrede der Verjährung oder ein Zurückbehaltungsrecht oder eine Stundungsabrede . Die Insolvenzeröffnun g ändert an einem zuvor eingetretenen Verzug indes nichts , sondern lässt diesen fortbestehen ( Henckel in Henckel/Jaeger, InsO , 2004, § 39 Rn. 12; Hess, Inso lvenzrecht , 2 . Aufl., § 39 Rn. 26 ff . ; Hirte in Uhlenbruck/Hirte / Vallender , aaO , § 39 Rn. 16; Stau dinger/Löwisch/Feldmann, BGB, Neubearb. 2014, § 286 Rn. 132; Münc h- KommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 2 86 Rn. 99; Soergel/Benicke/Nalba n t is, BGB, 13. Aufl., § 286 Rn. 202 ). Die E röffnung des Insolvenzverfahrens ist vielmehr als ein Leistungshindernis im Sinne des § 287 Satz 2 BGB anzusehen , das der Schuldner während des Verzugs zu vertreten hat (Hess, aaO Rn. 30 ; Hirte, aaO ). Auch die Insolvenzordnung geht ersichtlich von einem Fortbestand eines bei Insolvenzeröffnung bereits eingetretenen Verzugs aus, bestimmt sie doch in § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen der Forderungen der Insolvenzgläubiger nachrangig zu b e- richtigen sind. c) Das Beru fungsgericht hätte deshalb die vor Insolvenzantragsstellung aufgelauf enen Mietr ückstände bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung der Klägerin berücksichtigen müssen. Erst recht waren die Beträge, die der Bekla g- te zu 2 vor der Insolvenzantragstellung mit Rücksicht auf ein Leistungsverwe i- 45 46 - 21 - gerungsrecht nach § 320 BGB nicht gezahlt hat, in die Würdigung einzubezi e- hen, ab welchem Zeitpunkt beziehungsweise ab welchem insgesamt einbeha l- tenen Betrag die Ausübung des Zurückbehaltungsrecht s in der Zeit danach g e- gen § 320 Abs. 2 BGB verstößt (dazu sogleich unter Ziffer 3). 2. F rei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht allerdings angeno m- men, dass die Miete gemäß § 536 BGB im streitgegenständlichen Zeitraum wegen eines nicht unerheblichen Mangels (baumängelbedingter Schimmelpil z- befall) um 20 % der Bruttomiete gemindert war, s o dass sich die von der Kläg e- rin errechneten Mietrückstände um die entsprechenden Beträge vermindern ; dies greift die Revision auch nicht an. 3 . Z utreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgericht s , dass dem Beklagten zu 2 ü ber die Minderung der M iete hinaus im Grundsatz ein Lei s- tungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB z ust and . a) Wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig ausge führt hat, war der Beklagte zu 2 zunächst - vorübergehend - berechtigt, sich über die Minderung hina us auf ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berufen, weil die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum ihrer G e- brauchsüberlassungspflicht nicht in vollem Umfang nachgekommen ist. Diese aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB resultierende Hauptleistungspflicht des Vermi e- ters stellt eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflichtung dar (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 17 mwN). Sie e r- schöpft sich nicht in der einmaligen Handlung des Überlassens, sondern g eht dahin, die Mietsache während der gesamten Mietzeit in einem gebrauchstaugl i- chen Zustand zu erhalten (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, aaO). Der aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Erfüllungsanspruch des Mi e- ters kann dem Vermieter - neben der Minderung - grundsätzlich gemäß § 320 47 48 49 - 22 - BGB entgegengehalten werden (BGH, Urteile vom 7. Mai 1982 - V ZR 90/81, BGHZ 84, 42, 45 f.; vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/05, NZM 2006, 696 Rn. 9; Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 26. Oktober 1994 - VI II ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 250; jeweils mwN). Die Einrede des nichterfüllten Vertrages dient dazu, auf den Schuldner Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseiti g- keitsverhältnis zur geltend gemachten Forderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben (Senats urteile vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, NJW - RR 2011, 447 Rn. 12; vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284 /04, aaO Rn. 14; Staudinger/ Otto , BGB, Neubearb. 2009, § 320 Rn. 1). b) Grundsätzlich gewährt § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Zurückbeha l- tungsrecht gege nüber de r gesamten Gegenleistung . Hat allerdings eine Partei die von ihr geschuldete Leistung - wie vorliegend die Klägerin - teilweise e r- bracht, so kann die Gegenleistung gemäß § 320 Abs. 2 BGB insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach d en Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde. aa) In der Rechtsprechung und Literatur werden unterschiedliche Auffa s- sungen zu der Frage vertreten, nach welchen Kriter ien ein infolge der Mange l- haftigkeit der Mietsache vorgenommener Einbehalt zu bemessen und unter welchen Umständen er noch als verhältnismäßig im Sinne des § 320 Abs. 2 BGB anzusehen ist. Hierbei ist insbesondere streitig, ob die Beurteilung an der Höhe de r monatlichen berechtigten Mietminderung oder der zur Mangelbeseit i- gung erforderlichen Kosten auszurichten ist. (1) Nach einer Auffassung sind die Mangelbeseitigungskosten für die Bemessung des nach § 320 Abs. 2 BGB noch angemessenen Einbehalts ma ß- gebl ich. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages sei als Druckmittel gedacht, 50 51 52 - 23 - das einen Bezug zur Mangelbeseitigung aufweise (so etwa Lützenkirchen/ Lützenkirchen, Mietrecht, 2013, § 535 BGB Rn. 892). Im Hinblick auf die ko n- krete Höhe des Zurückbehaltungsrec hts wird teilweise angenommen, der Mieter sei regelmäßig berechtigt, jedenfalls einen Betrag in Höhe des Dreifa chen ( LG Saarbrücken NZM 1999, 757 f.; Derlede r NZM 2002, 676, 680; wohl auch Gramlich, Mietrecht, 12. Aufl., § 536 Rn. 5 ; vgl. auch zu einem das Gewerb e- raummietrecht betreffenden Einzelfall: BGH, Urteil vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01 , NJW - RR 2003, 873 unter 4) beziehungsweise des Drei - bis Fünffa chen ( LG Bonn, ZMR 1990, 58, 59; LG Bonn, WuM 1991, 262 ; OLG Naumburg, NZM 2001, 100, 10 2 ) der zur M angelbeseitigung erforderlichen Kosten einzubeha l- ten. Andere Stimmen stellen mit Blick auf die in § 641 Abs. 3 BGB enthaltene Regelung lediglich auf das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten ab (Ne u- haus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 5. Aufl., Kap. 20 Rn. 25; Soergel/ Gsell, aaO , § 320 Rn. 88; wohl auch Kraemer /Ehlert in Bub/Treier, aaO , Kap. III. B Rn. 3284; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 320 Rn. 11; BeckOK - BGB/Ehlert, Stand Mai 2014, § 536 Rn. 101). Vereinzelt wird der Einbehalt auf die Höhe des Mangelbeseitigungsaufwandes beschränkt (Fritz, Gewerberau m- mietrecht, 4. Aufl., Kap. IV 2.5. Rn. 279). (2) Eine weitere Auffassung will den nach § 320 Abs. 2 BGB noch ang e- messene n Einbehalt nach Maßgabe der berechtigten Minderung berechnen . Die mang elhafte Leistung des Vermieters störe die Ausgewogenheit des syna l- lagmatische n Verhältnis ses, welches durch den Minderungsbetrag wieder he r- gestellt werde. Es sei sachgerecht, den Einbehalt im Rahmen des § 320 BGB an dem Minderungsbetrag auszurichten, da au f diese Weise bei kleineren Mä n- geln auch dann nur ein geringer Druck auf den Vermieter ausgeübt werde, wenn die Mangelbeseitigung mit ei nem hohen Kosten aufwand einhergehe 53 54 - 24 - (Conrad, MDR 2013, 1381, 138 3 ). Bei größeren Mängeln könne auf diese We i- se hingegen e ntsprechend der Funktion des Zurückbehaltungsrechts ein höh e- rer Druck auf den Vermieter ausgeübt werden ( vgl. Schmidt, NZM 2013, 705 , 715) . Ein an die Mangelbeseitigungskosten anknüp fender Einbehalt laufe auf eine Gleichsetzung der Einrede des nicht erfüll ten Vertrages mit einem Zurüc k- behaltungsrecht des Mieters aus § 273 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 536a Abs. 2 BGB (Ansparung eines Kostenvorschusses zur Selbstbeseitigung des Mangels) hinaus, was nicht sachgerecht sei (Gellwitzki, WuM 1999, 10, 14 mwN). Im Hinblick auf die Höhe des auf der Basis des Minderungsbetrages zu berechnenden Einbehalts begrenzen einige Autoren - teilweise unter Heranzi e- hung des Rechtsgedankens des § 641 Abs. 3 BGB - das Zurückbehaltung s- recht auf das Doppelte des monatlichen Mi nderungsbetrages (Schmidt - Futterer/Eisenschmidt, aaO , § 536 BGB Rn. 425 f. mwN; Schmidt, aaO). Übe r- wiegend wird hingegen vertreten, der Mieter könne monatlich etwa das Dreif a- che (AG Bergheim, WuM 2012, 580 , 581 ; AG Waldbröl, Urteil vom 27. Oktober 1988 - 3 C 2/88, juris Rn. 19 ) beziehungsweise das Drei - bis Fünffache des Minderungsbetrages von der laufenden Miete zurückbehalten (OLG Naumburg, GuT 2002, 15, 18 [zur Gewerberaummiete] ; LG Berlin, GE 1994, 403 [ höch s- tens das Fünffache ] ; WuM 1998, 28 f.; GE 1990 , 1037 , 1038 ; LG Hamburg, ZMR 2010, 855; ZMR 1984, 128 f. , und ZMR 2010, 855; AG Münch en, WuM 1987, 216 , 217 ; AG Charlottenburg, Urteil vom 31. August 2010 - 226 C 111/10, BeckRS 2011, 26546 [fünffacher Minderungsbetrag] ; Köhler/Kossmann/Meyer - Abich, Handb uch der Wohnraummiete, 7. Aufl., § 79 Rn. 15; Blan k in Blank/ Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 536 BGB Rn. 189; Gellwitzki, aaO S. 15 ; Börstinghaus, NZM 1998, 656 , 657 ). 55 - 25 - (3) Andere Autoren billigen dem Mieter ein Wahlrecht zu, ob er den z u- rückbehal ten e n Betrag aus einem Vielfachen der Minderung oder der Mange l- beseitigungs kosten berechne (MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., Vor bem. zu § 536 Rn. 15; BeckO G /Bie b er, § 536 BGB Rn. 25; wohl auch Selk, NZM 2009, 142; vgl. Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 536 Rn. 61). (4) Soweit das Zurückbehaltungsrecht auf der Grundlage der berechti g- ten Mietminderung ermit telt werden soll, ist weiter streitig, für welchen Zeitraum der Mieter die monatliche Mietzahlung mit Blick au f die Mängel zurückbehalten darf . H ierzu wird vereinzelt vertreten, das Zurückbehaltungsrecht wirke sich nur für den jeweili gen Monat aus; wenn dieser abgelaufen sei, dürfe der Mieter die Miete nicht mehr einbehalten, weil der vertragliche Erfüllungsanspruch für die Vergangenheit durch Zeit ablauf unmöglich geworden sei und das Zurückbeha l- tungsrecht daher seine Druckfunktion nicht mehr entfalten könne (OLG Fran k- furt, ZMR 1999, 628, 629 f. [zum Gewerberaummietrecht] ; Münc h- KommBGB/Häublein, aaO). Dem Mieter erwachse hieraus kein Nachteil, weil er mit dem ihm zustehenden Anspruch auf Kostenvorschuss für die Mängelbese i- tigung gegenüber dem Anspruch auf Mietzahlung aufrechnen könne (Münc h- KommBGB/Häublein, aaO). Demgegenüber wird überwiegend mit Blick auf die während des gesa m- ten Mietverhältniss es fortbestehende Gebrauchsüberlassungspflicht und die mit dem Zurückbehaltungsrecht verbundene Druckfunktion angenommen, der Mi e- ter könne den Einbehalt so lange vornehmen, bis ihm die Mietsache wieder in mangelfreiem Zustand zur Verfügung stehe (OLG Naumb urg, aaO; Schmidt - Futterer/E isenschmidt, aaO Rn. 419; Blank in Blank/ Börstinghaus, aaO Rn. 188 f.; BeckOK - BGB/Ehlert, a aO; Kraemer/Ehlert , aaO Rn. 3286; Köhler/ Kossmann /Meyer - Abich , aaO Rn. 17; Lützenkirchen /Lützenkirchen , aaO Rn. 891; Conrad, aaO S. 1383 ; vgl. auch Bieber, NZM 2006, 683, 687 ). 56 57 58 - 26 - bb) Das vorsteh end skizzierte Meinungsbild ist geprägt von dem Bem ü- hen, einen über den Einzelfall hinausreichenden, allgemein gültigen Rahmen vorzugeben, innerhalb dessen d er angemessene Umfang des Zurückbeha l- tun gsrechts hinsichtlich Bemessungsmaßstab, Höhe und Dauer gefunden we r- den soll. Di e Frage, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum dem Mieter , der die mit Mängeln behaftete Wohnung weiter nutzen kann und auch nutzt, danach ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, entzieht sich jedoch einer allgemein gültigen Betrachtung. Sie ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen se i- nes Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Tre u und Glauben (§ 320 Abs. 2, § 242 BGB) zu beantworten (BGH, Urteile v om 18. April 2007 - XII ZR 139/0 5, NZM 2007, 484 Rn. 29; vom 26. März 2003 - XII ZR 167/ 01 , aaO ; vgl. auch Conrad, aaO S. 1382; Schmidt, aaO S. 714 f.; Schmidt - Futterer/Eisenschmid, aaO Rn. 42 4 ) und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob die Wertungsgrenzen erkannt, die tatsächliche Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk - und E rfa h- rungssätze beachtet worden sind (vgl. BGH, Urteile vom 30. April 1993 - V ZR 234/91, BGHZ 122, 308, 314; vom 8. Mai 2003 - VII ZR 216/02, NJW 2003, 2448 unter III 2; vom 12. Januar 2011 - XII ZR 83/08, BGHZ 188, 50 Rn. 25; jeweils mwN ). Auch einer solchen - eingeschränkten - Prüfung hält das Ber u- fungsurteil indes nicht stand . Das dem Tatrichter eingeräumte Beurteilungsermessen ist überschritten, wenn das Zurückbehaltungsrecht - wie hier vom Berufungsgericht - schem a- tisch mit dem in zeitlicher Hinsicht praktisch unbegrenzten vierfachen Mind e- rungsbetrag bemessen wird . Denn e ine solche Bemessung des Zurückbeha l- tungsrechts führt e dazu, dass der Mieter, dem - wie hier - ein Minderungsbetrag von 20 % der Miete (oder mehr) zusteht , auf un absehbare Zeit überhaupt keine Miete zu zah len hätte. Eine derartige Betrachtung lässt rechtsf ehlerhaft die B e- 59 60 - 27 - sonderheiten des auf dauernden Leistungsaustausch gerichteten Wohnrau m- mietverhältnisses außer Acht und wird darüber hinaus weder dem Zweck des Zurückbehaltungsrechts noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht . cc ) Das Leistungsve rweigerungsrecht des § 320 BGB dien t dazu , auf den Schuldner (Vermieter) - vorübergehend - Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseit i gkeitsve rhältnis zur geltend gemachten Mietf orderung steh enden V er b indlichkeit auszuüben (Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, aaO) . D eshalb endet d a s Zurückbehaltungsrecht nicht nur bei Beseit i- gung des Mangels, so n dern auch - unabhängig von einer Mangelbeseiti gung - bei Beendigung des Mietverhältnisses (vgl. Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/0 9, aaO Rn. 13); mit dem Wegfall des Zurückbehaltungsrechts werden die gesamten zunächst zu Recht einbehaltenen Beträge grundsätzlich sofort zur Zahlung fällig (vgl. BGH, Beschlü ss e vom 16. September 2014 - VIII ZR 221/14, WuM 2014, 681 Rn. 5 ; vom 26. Okto ber 1994 - VIII ARZ 3/94, BGH Z 127, 245, 253 ) . Anders als etwa beim Kauf - oder Werkvertrag, bei dem durch die Mä n- gelbeseitigung die Wiederherstellung des Gleichgewicht s zwischen Leistung und Gegenleistung vollständig möglich ist , kann bei einem Dauersc huldverhäl t- nis wie der Miete d as mangelbedingte Ungleichgewicht nur für die Zukunft b e- seitigt werden . F ür die bereits abgelaufenen Zeitabschnitte verbleibt es zwang s- läufig bei der mangelbedingt eingeschränkten Gebrauchstauglichkeit . Für diese abgelaufenen Zeitabschnitte ist dem Äquivalenzverhältnis aber bereits dadurch ( abschließend ) Rechnung getragen, dass der Mieter gemäß § 536 BGB nur eine geminderte Miete zu zahlen hat . D ie Besonderheit, dass das Zurückbeha l- tungsrecht angesichts des Charakters der Miete als Dauerschuldverhältnis nur auf zukünftige Nutzungszeiträume abzielen kann, ist bei der Bemessung des Umfangs des Z urückbehaltungsrechts im Rahmen des § 320 Abs. 2 BGB zu 61 62 - 28 - beachten . Es ist daher grundsätzlich verfehlt, das Leistungsve r weigerungsrecht des Wohnraummieters a us § 320 BGB oh ne zeitliche Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag der monatlichen Minderung oder der Mangelbeseitigung s- kosten zu bemessen . Darüber hinaus kann das Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Mie t- zahlungen redlicherweise nur so l ange ausgeübt werden, als es noch seinen Zweck erfüllt, den Vermieter durch den dadurch ausgeübten Druck zu r Ma nge l- be s eitigung anzuhalten. Ist es aufgrund der Höhe des Mieteinbehalts und / oder der verstrichenen Zei t seit dem erstmali gen Einbehalt der M iete nicht mehr zu erwarten , dass der Vermieter seiner Verpflichtung auf Beseitigung des Mangels unter dem Druck der Leistungsverweigerung nachkommen wird , hat das Lei s- tungsverweigerungsrecht seinen Zweck verfehlt, den Vermieter zur e igenen Vertragstreue a nzuhalten. Mit einer weiteren Fortsetzung eines über die Mind e- rung hinausgehenden Einbehalts würde der Zustand eintre ten, dass der Mie ter einen Mangel, der die Gebrauchstauglichkeit lediglich einschränkt, aber nicht aufhebt, hinnimmt , aber für einen länger en Zeitraum - im Streitfall mehr als drei Jah re - nicht die geschuldete ( geminderte ) Miete entrichtet. dd ) Schließlich muss der insgesamt einbehaltene Betrag in einer ang e- messenen Relation zu der Bedeutung des Mangels stehen. Das Zurückbeha l- tungsrecht i st deshalb - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - grundsätzlich betragsmäßig begrenzt. H ierbei ist zu berücksichtigen, dass der Vermieter bis zur Beseitigung des Mangels nur eine geminderte Miete er hält und er damit einem erheblichen Druck zur ( Wieder - )Herstellung des vertrag s- gemäßen Zustandes ausgesetzt ist. Anders als im Kauf - oder Werkvertrag s- recht tritt im Wohnraummietrecht das Zurückbehaltungsrecht neben die Mind e- rung. 63 64 - 29 - ee) Den vorstehend dargelegten Besonderheiten bei der Miete von Wohnra um ist dadurch Rechnung zu tragen, dass das Leistungsverweigerung s- recht insbesondere bei Mängeln, die - wie hier - die Gebrauchstauglichkeit nur in beschränktem Umfang mindern, schonend auszuüben ist und grundsätz lich sowohl einer zeitlichen als auch einer betragsmäßigen Beschränkung unterliegt. Dabei mag ein zusätzlicher Einbehalt eines Teils der geschuldeten Miete für einen ge wissen, etwas längeren Zeitraum ebenso in Betracht kommen wie der Einbehalt der gesamten Miete für einen kurzen Zeit raum. Allgemein gültige Grundsätze lassen sich insoweit aber nicht aufstellen; vielmehr sind die gesa m- ten Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Bedeutung des Man gels, die Frage, ob er mit geringem Aufwand oder nur unter größeren Schwierigkeiten zu bese i- tigen ist, gegebe nenfalls auch das Verhalten der Vertragsparteien im Zusa m- menhang mit dem auf getretenen Mangel zu berücksichtigen. ff ) Die zeitliche und betragsmäßige Beschränkung des Leistungsverwe i- gerungsrechts nach § 320 BGB stellt den Wohnraummieter nicht rechtlos. Denn er kann unbeschadet der Minderung (§ 536 BGB) gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Ma ngelbeseitigung klagen, im Falle des Ve rzuges des Vermieters mit der Ma ngelbeseitigung Sch a densersatz geltend machen (§ 536a Abs. 1 BGB) sowie in geeigneten Fällen von d er Befugnis Gebrauch machen, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der Aufwendungen zu verlangen (§ 536a Abs. 2 BGB) . Außerdem hat der Mieter im Fall eines bestehenden Selbstbeseitigung s- rechts Anspruch auf Zahlung eines Vorschu sses in Höhe der zu erwa rtenden Ma ngelbeseitigungskosten (BGH, Urteile vom 7. Mai 1971 - V ZR 94/70, BGHZ 56, 136 , 141 , vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 8 ), mit dem er gegen die Miete aufrechnen kann. S chließlich kommt auch eine Künd i- gung nach § 543 Abs. 2 Nr . 1 BGB (gegebenenfalls in Kombination mit der Ge l- tendmachung des Kündigungsfolgeschadens ) in Betracht. 65 66 - 30 - III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand h a- ben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO ). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind , entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Es bedarf ins oweit keiner Entscheidung, ob der Beklagte das Zurückb e- haltungsrecht hier in der Weise ausüben durfte, dass er in einigen Monaten 80 % der (ungeminderten) Monat smiete einbehielt und so für die betreffenden Monat e überhaupt keine Miete zahlte . J edenfalls war ein Einbehalt , der etwa drei oder vier Monatsmieten deutlich überstieg, unverhältnismäßig und nicht g erechtfertigt. Da der Beklagte nach den Feststellungen de s Berufungsgerichts allein in dem Zeitraum von Juni 2010 bis Oktober 2012 über die berechtigte Minderung hinaus einen Betrag von 6.540,77 ( mehr als eine Jahresmiete und somit weit über einen noch als angemessen anzusehenden Betrag hinaus ) ei n- behalten hat , befand er sich i m Zeitpunkt der Kündigung vom 23. Oktober 2012 mit einem Betrag in Verzug , der zwei Monatsmieten weit überstieg. Die fristlose Kündigung war daher gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB begrü n- det und hat das Mietverhältnis zwischen den Parteien beendet , so dass der Klägerin ein Anspruch auf Räumung gegen den Beklagten zu 2 (aus § 546 Abs. 1 BGB) sowie gegen die Beklagte zu 1 (aus § 985 BGB) zusteht. D ie Ber u- fung de r Beklagten gegen d a s auf Räumung und Herausgabe der Wohnung erkenne nde amtsgerichtli che Ur teil war daher zurückzuweisen. 67 68 - 31 - Rechtsbehelfsbelehrung : Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Ei n- reichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Kassel, Entscheidung vom 31.01.2013 - 454 C 4666/09 - LG Kassel, Entscheidung vom 12.12.2013 - 1 S 73/13 - 69 70

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