BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 192/01 Verkündet am: 18. April 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cl Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka fr Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. April 2001 wird zurc k - gewiesen. Die Beklagten tragen die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin verlangt die Herausgabe von zwei Urkunden ber Ve r - tragserfllungsbrgschaften auf erstes Anfordern, die sie zur Sicherung von Ansprchen der beklagten Auftraggeber fr den Auftragnehmer bernommen hat. Der Auftragnehmer bot den Beklagten zunchst Innenputz-, spter auch Trockenbauarbeiten an. Bei der Besprechung der Angebote legten die B e - klagten jeweils mit "Verhandlungsprotokoll" berschriebene Formulare vor. Dort ist zur Zahlungsweise und zu Sicherheitsleistungen unter anderem folgendes vereinbart (handschriftliche Eintragungen sind in Kursivschrift wiedergegeben): - 3 - 15. Zahlungen 15.1 (...) 15.2 Der AG ist berechtigt, bei den Abschlagszahlungen einen Betrag i.H.v. 10% der erbrachten Leistung einschließlich des ausgewiesenen, darauf en t - fallenden Mehrwertsteuerbetrages als Sicherheit fr die Vertragserfllung des NU einzubehalten. Zahlung erfolgt innerhalb von Kalendertagen nach Rec h - nungseingang. gem. VOB (B). (...) 16. Sicherheitsleistung 16.1 Der NU hat dem AG bis sptestens 2 Tage/ Wochen *) nach Vertragsa b - schluß einzureichen: a) Vertragserfllungsbrgschaft ber DM _________ / 10 % der Auftragssu m - me *) b) (...) Der AG behlt sich vor, vom Vertrag zurckzutreten, falls der NU die festg e - legte(n) Brgschaft(en) nicht zum vereinbarten Termin einreicht. 16.2 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewhrleistungsansprche betrgt 5 % der Abrechnungssumme zzgl. MWSt. *) Nichtzutreffendes streichen. 16.1 und 16.2 nach dem Muster von PH AG und von einer großen deutschen Bank Das an den Auftragnehmer dabei bergebene Muster der Beklagten zu 1 enthielt das vorgedruckte Versprechen des Brgen, daß er Zahlung auf erste schriftliche Anforderung leisten werde. Auf der Grundlage der Verhandlung s - protokolle gab der Auftragnehmer seine endgltigen Angebote ab, die von den Beklagten angenommen wurden. Die Klgerin bernahm jeweils die Br g - schaften unter Verwendung des Vordrucks der Beklagten zu 1. - 4 - Ihre in erster Linie auf eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede g e - sttzte, mit Ermchtigung des Auftragnehmers erhobene Klage auf Herausgabe der Brgschaftsurkunden ist in den Tatsacheninstanzen erfolgreich gewesen. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten den Klageabwe i - sungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde: Die Revision ist nicht begrndet. Die Beklagten sind verpflichtet, die w e - gen Unwirksamkeit der Sicherungsabreden ohne Rechtsgrund erlangten Br g - schaftsurkunden herauszugeben. Das fr das Schuldverhltnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht sieht die Klausel ber die Vertragserfllungsbr g - schaft nach dem Muster der Beklagten zu 1 in beiden Fllen als Allgemeine Geschftsbedingung an. Daran ndere es nichts, daû sich Haftungsumfang und Charakter der verlangten Brgschaften erst aus handschriftlichen Eintr a - gungen in die Verhandlungsprotokolle ergben. Fr eine Vorformulierung sei es ausreichend, wenn eine Bedingung aus dem Gedchtnis des AGB- Verwenders oder seiner Gehilfen wiedergegeben werde. Es sei unstreitig, daû identische Klauseln auch gegenber anderen auf derselben Baustelle ttigen - 5 - Handwerkern verwendet, die Formulierungen jeweils von den Mitarbeitern der Beklagten eingefhrt und in das Protokoll eingetragen worden seien. Soweit die Beklagten angegeben htten, es habe grundstzlich Verhandlungsberei t - schaft bestanden, habe die Beweisaufnahme das nicht ergeben. Die Vertragsklausel sei wegen Verstoûes gegen § 9 Abs. 1 AGBG u n - wirksam. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers liege in der den Beklagten eingerumten Möglichkeit, sich ohne weiteren Nachweis zum Eintritt des Sicherungsfalls sofort liquide Mittel allein durch die Behau p - tung zu verschaffen, ihnen stehe ein vom Brgschaftszweck gedeckter A n - spruch zu. Damit entlasteten sie sich einerseits von dem sie nach der gesetzl i - chen Regelung treffenden Risiko einer Insolvenz des Auftragnehmers im E r - fllungsstadium und brdeten diesem andererseits die Klagelast und das Inso l - venzrisiko fr einen Rckforderungsprozeû auf. Darber hinaus sei die mit e i - ner Brgschaft auf erstes Anfordern verbundene Miûbrauchsgefahr in Rec h - nung zu stellen. II. Das hlt der rechtlichen Nachprfung stand. 1. Die Vereinbarung der Parteien, wonach der Auftragnehmer als Ve r - tragserfllungsbrgschaft eine Brgschaft auf erstes Anfordern zu stellen hat, ist eine Allgemeine Geschftsbedingung der Beklagten. a) Dem angefochtenen Urteil ist entgegen der Auffassung der Revision die Feststellung zu entnehmen, daû bei der Verwendung der Verhandlung s - protokolle regelmûig aus dem Gedchtnis Hinweise auf die Brgschaftsfo r - - 6 - mulare der Beklagten zu 1 aufgenommen worden sind. Nach den Feststellu n - gen des Berufungsgerichts ist unstreitig, daû in den Verhandlungsprotokollen mit den anderen auf der Baustelle ttigen Handwerkern dieselben Klauseln aufgenommen worden sind. Damit ist auch festgestellt, daû der Hinweis auf die Muster der Beklagten zu 1 aus dem Gedchtnis vorformuliert verwendet wo r - den ist. b) Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AGBG sind nicht dargetan. Von einem Aushandeln im Sinne dieser Norm kann nur gesprochen werden, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der realen Möglichkeit einrumt, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedi n - gungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, NJW 1998, 3488 = BauR 1998, 1094 = ZfBR 1998, 308 m.w.N.). Das lût sich auch aus den im Beklagtenvortrag in Bezug genommenen Zeugenaussagen nicht entnehmen. 2. Die Sicherungsabrede ist jedenfalls insoweit unwirksam, als die Br g - schaft auf erstes Anfordern zu stellen ist. Das benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG). a) Der Glubiger kann eine Brgschaft auf erstes Anfordern nach den in der Brgschaftsurkunde genannten Voraussetzungen in Anspruch nehmen. Eine schlssige Darlegung des Sicherungsfalls ist nicht erforderlich (BGH, U r - teil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, NJW 1994, 380; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, BauR 1996, 251 = ZfBR 1996, 139; BGH, Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 79/97, BauR 1998, 634 = ZfBR 1998, 237; - 7 - BGH, Urteil vom 5. Mrz 2002 - XI ZR 113/01, WM 2002, 743). Der Brge kann seiner Inanspruchnahme Einwendungen aus dem Verhltnis des Glubigers zum Hauptschuldner nur entgegensetzen, wenn der Glubiger seine formale Rechtsstellung offensichtlich miûbraucht (BGH, Urteil vom 5. Mrz 2002 - XI ZR 113/01, aaO). Im brigen ist er auf den Rckforderungsprozeû verwi e - sen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381). b) Eine Brgschaft auf erstes Anfordern hat damit nicht nur die Funktion einer Sicherung. Sie rumt dem Glubiger weiterreichend die Möglichkeit ein, sich liquide Mittel zu verschaffen. Das ist auch dann möglich, wenn der Sich e - rungsfall nicht eingetreten ist. Damit unterliegt der Auftragnehmer der Gefahr, durch den Rckgriff des Brgen belastet zu werden, ohne daû der Anspruch des Glubigers besteht. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob die im E r - gebnis unberechtigte Anforderung der Brgschaft auf einen Miûbrauch zurc k - geht oder auf eine bloûe Fehleinschtzung seitens des Auftraggebers. c) Dadurch werden die Sicherungsrechte des Auftraggebers ber sein anerkennenswertes Interesse unangemessen ausgedehnt. Allerdings hlt es der Senat fr zulssig, den Auftragnehmer auch in Allgemeinen Geschftsb e - dingungen zur Stellung einer selbstschuldnerischen Vertragserfllungsbr g - schaft zu verpflichten (BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477). Das trgt dem Interesse des Auftraggebers an einer Absicherung seiner Ansprche bei unzureichender Vertragserfllung des Auftragnehmers Rechnung. Denn ohne eine solche Sicherung ist der Auftra g - geber möglicherweise nicht ausreichend geschtzt. Über dieses Sicherung s - interesse geht die Brgschaft auf erstes Anfordern unangemessen weit hinaus. Es ist nicht zu verkennen, daû der Auftraggeber durch ein vertragswidriges Verhalten des Auftragnehmers in Liquidittsschwierigkeiten geraten kann (OLG - 8 - Mnchen, BauR 2001, 1618). Das rechtfertigt es nicht, das Liquidittsrisiko durch Allgemeine Geschftsbedingungen einseitig zu Lasten des Auftragne h - mers zu regeln, denn dem Auftragnehmer wird durch die Inanspruchnahme der Brgschaft im selben Umfang Liquiditt entzogen. Ihm wird darber hinaus das Risiko der Insolvenz des Auftraggebers bei der nachfolgenden Durchsetzung seiner Rckforderungsansprche aufgebrdet. d) Der Senat kann offen lassen, ob der Auftragnehmer Unternehmer ist. Es besteht kein Grund, bezglich der Wirksamkeit der Klausel danach zu diff e - renzieren, ob es sich bei dem Gegner des Klauselverwenders um einen Unte r - nehmer handelt. Die im kaufmnnischen Geschftsverkehr bestehenden Inte r - essen weisen keine Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung rechtfe r - tigen knnten (Kainz, BauR 1995, 616, 625 f.). 3. Die Haftung der als Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft gesam t - schuldnerisch in Anspruch genommenen Beklagten bleibt unberhrt von der in der mndlichen Verhandlung von der Revision angefhrten Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, wonach die Beklagte zu 1 schon bei Stellung des A n - trags auf Erffnung des Insolvenzverfahrens ber ihr Vermgen aus der ARGE ausgeschieden sei und die Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellscha f - tern fortgesetzt werde. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet fr vor se i - nem Ausscheiden rechtsgeschftlich begrndete Verbindlichkeiten in ihrem jeweiligen Bestand persnlich und unbeschrnkt fort. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka
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