BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 192/11 vom 4. Juli 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 3. August 2011 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage wegen der Positionen 01.04.0003.1, 01.04.0005.1 und 01.08.0001 aus der Schlussrec h- nung in Höhe von 19.003,41 Höhe von 774,40 . ) und 211,27 . ) gemäß dem Schriftsatz vom 1. April 2010, Seite 12 abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtz u- lassung der Revision zurückgewiesen. Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde: 91.757,21 des stattgebenden Teils: 19.989,08 - 3 - Gründe: I. Die Klägerin verlangt Restwerklohn für die Ausführung von Fliesen - und Estricharbeiten in einem Hallenbad. Das Berufungsgericht hat unter an derem den geltend gemachten Verg ü- tungsanspruch der Klägerin in Höhe von 19.003,41 n- gung von Abdichtungen, die sich von dem von einem anderen Unternehmer angebrachten und nach dem Vortrag der Klägerin mangelhaften Putz gelöst hatten, für nicht gerechtfertigt erachtet. Denn nach dem Produktmerkblatt für die Aufbringung der Abdichtung sei der Putz leicht vorzunässen und die Dich t- schlämme in der Regel erst nach 28 Tagen aufzubringen. Es könne nicht fes t- gestellt werden, dass die darlegung s - und beweispflichtige Klägerin dies beac h- tet habe. Soweit sie Entsprechendes im Schriftsatz vom 17. Juni 2011 erstmals behauptet habe, sei dies nach § 296a ZPO verspätet. Die für die Beseitigung von Le c kageschäden im Keller verlangte Verg ü- tung könne d ie Klägerin nur teilweise, nämlich in Höhe von 7.374,29 n- gen. Vergütungspflichtig seien nur Untersuchungsarbeiten vom 15. Mai 2007 bis zum 31. Mai 2007 mit Ausnahme derjenigen für das Anbringen und für den Rück bau der Epoxidharzschicht. Das Berufu ngsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen we n- det sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 1 2 3 4 - 4 - II. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zu einer teilweisen Aufhebung des a ngefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufung s- gericht. 1. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, soweit das Berufungsgericht den Vergütung s- anspruch in H öhe von 19.003,41 n- gen nicht zuerkannt hat. Mit seiner Verfahrensweise hat das Berufungsgericht gegen den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, verstoßen. a) Nach der Rechtsp rechung des Bundesgerichtshofs muss das Gericht i n Erfüllung seiner prozessualen Fürsorgepflicht - gemäß § 139 Abs. 4 ZPO Hinweise auf seiner Ansicht nach entscheidungserhebliche Umstände, die die betroffene Partei erkennbar für unerheblich gehalten hat, grundsätzlich so frü h- zeitig vor der mündlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei die Gelegenheit hat, ihre Prozessführung darauf einzurichten und schon für die anstehende mündliche Verhandlung ihren Vortrag zu ergänzen und die danach erforderl i- chen Be weise anzutreten. Er teilt es den Hinweis entgegen § 139 Abs. 4 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Das Berufungsgericht darf das Urteil in dem Termin erlassen, in dem die m ündliche Verhandlung geschlossen wird, wenn die Partei in der mündlichen Verhandlung ohne W eiteres in der Lage ist, umfassend und abschließend Stellung zu nehmen. Ist das nicht der Fall, soll das Berufungsgericht auf Antrag der Partei Schriftsatznachlass g ewähren, § 139 Abs. 5 ZPO. Wenn es offensichtlich ist, dass die Partei sich in der mün d- 5 6 7 - 5 - lichen Verhandlung nicht abschließend erklären kann, so muss das Berufung s- gericht - wenn es nicht in das schriftliche Verfahren übergeht - auch ohne einen Antrag auf Sch riftsatznachlass die mündliche Verhandlung vertagen, um Gel e- genheit zur Stellungnahme zu geben. Erlässt das Berufungsgericht in diesem Fall ein Urteil, ohne die Sache vertagt zu haben, verstößt es gegen den A n- spruch der Partei auf recht liches Gehör, Art. 1 03 Abs. 1 GG (BGH, Beschluss vom 10. März 2011 - VII ZR 35/08 , BauR 2011, 1200 Rn. 11; Beschluss vom 15. Oktober 2009 VII ZR 2/09 , BauR 2010, 246 Rn. 4, jeweils m.w.N.). b) Danach hätte das Berufungsgericht der Klägerin über die Erörterung in der mündl ichen Verhandlung hinaus die Möglichkeit einräumen müssen, nach weiteren Erkundigungen zu der Frage Stellung zu nehmen, ob sie die Vorgaben des Produktmerkblattes beach tet hat. Das Berufungsgericht hat diesen rechtlichen Gesichtspunkt erstmals in der mün dlichen Verhandlung angesprochen. Hierauf musste sich die Klägerin nach dem bisherigen Verlauf des Rechtsstreits nicht einstellen; sie musste auf diese Fragestellung nicht ohne Weiteres vorbereitet sein. Zwar hat die Beklagte sich bereits in ihrer Klageerw iderung vom 3. September 2007 auf eine unte r- bliebene Untersuchung des Untergrundes durch die Klägerin berufen. Dieser allgemeiner gehaltene Vorwurf musste für die Klägerin aber keine Veranlassung bieten, zu der Einhaltung der Vorgaben des Produktmerkblatte s, das erstmals der Sachverständige erwähnt hatte, vorzutragen. Den bis dahin konkret erh o- benen Vorwurf, es sei eine zusätzliche Grundierung erforderlich gewesen, hat das Berufungsgericht nicht für stichhaltig erachtet. Es war offensichtlich, dass sich die Klägerin in der mündlichen Verhan d- lung zu dem erteilten Hinweis nicht sofort erklären konnte. Es kann nicht ang e- nommen werden, dass der Geschäftsführer einer GmbH oder ihr Prozessb e- 8 9 10 - 6 - vollmächtigter mehrere Jahre nach den in Rede stehenden Arbeiten zu jed em Aspekt der Durchführung umfangreicher Arbeiten detailliert und der prozessu a- len Wahrheitspflicht entsprechend aus dem Stand Stellung nehmen können. c) Dieser Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen G e- hörs ist entscheidungserheblich. Es i st nicht auszuschließen, dass das Ber u- fungsgericht unter Berücksichtigung des Vortrags, wie die Klägerin ihn sodann im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17. Juni 2011 ge halten hat, zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. 2. Das Berufungsurteil beruht weiter auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, soweit das Berufungsgericht die Materia l- kosten in Höhe von 774,40 . ) und 211,27 . ) gem äß dem Schriftsatz vom 1. April 2010, Seite 12, die die Klägerin im Rahmen ihrer Verg ü- tungsforderung für die Beseitigung von Leckageschäden im Keller geltend g e- macht hat, nicht zuerkannt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht den Vortrag zu den beiden oben genann ten Positionen z ur Kenntnis genommen hat. Das Ber u- fungsurteil verhält sich nicht dazu, ob oder warum diese Positionen nach seinen eigenen Prüfungsmaßstäben (Untersuchungsarbeiten vom 15. Mai 2007 bis zum 31. Mai 2007 mit Ausnahme derjenigen, die die Epoxidharzschicht betr e f- fen) nicht zu vergüten sind. Auch hier ist nicht auszuschließen, dass bei B e- rücksichtigung dieses Vorbringens das Berufungsgericht zu einem anderen E r- gebnis gek ommen wäre. 11 12 13 - 7 - III. Im Übrigen wird von einer Begründung der Entscheidung über die Z u- rückwei sung der Nichtzulassungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geei g- net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine R e- vision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Kniffka Eick Halfmeier Kosziol Jurgeleit Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 25.05.2010 - 12 O 258/07 - OLG Köln, Entscheidung vom 03.08.2011 - 11 U 99/10 - 14
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