BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 192/98 Verkündet am: 21. Dezember 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 134 Allein der Umstand, daß ein Architekt oder Handwerker ohne Rechnungsste l - lung bezahlt werden soll, führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrags. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Dr. Kniffka für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Teilurteil des 19. Zivils e - nats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. April 1998 im Koste n - punkt zu Tenor IV. und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 2 auf deren Berufung abgewiesen und die weitergehende Berufung der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zu 2 insoweit zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revis i - onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin errichtete in den Jahren 1984/85 ein Wohnhaus. Sie ve r - langt wegen verschiedener Mängel Schadensersatz, von der Beklagten zu 2 wegen fehlerhafter Dachdecker - und Isolierarbeiten und von dem Beklagten zu 1 wegen unzureichender Bauaufsicht. Die Parteien streiten über das Vo r - - 3 - handensein zahlreicher von der Klägerin behaupteter Mängel, die Verantwor t - lichkeit hierfür und die Höhe der erforderlichen Beseitigungskosten. Die Klägerin stellte unmittelbar nach Bezug des Hauses unter anderem Feuchtigkeitseinwirkungen an sämtlichen Gebäudeteilen fest. Verschiedene Nachbesserungsversuche schlugen fehl. Die Klägerin hat schließlich der B e - klagten zu 2 mit Schreiben vom 30. Juni 1987 Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 30. Juli 1987 gesetzt und das mit einer Ablehnungsandrohung verbunden. Mit Schreiben gleichen Datums hat sie den Beklagten zu 1 aufgefordert, sich der Mängelbeseitigung anzunehmen. Nach ergebnislosem Fristablauf ließ die Klägerin die von ihr für erforderlich gehaltenen Mängelbeseitigungsarbeiten durch Dritte ausführen. Die Klägerin hat von den Beklagten zu 1 und 2 gesamtschuldnerisch die Kosten für die Beseitigung der von ihr behaupteten Mängel in Höhe von 127.288,37 DM ersetzt verlangt. Nach dem angefochtenen Teilurteil ist diese Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 4 - A. Die Revision der Klägerin hinsichtlich der Beklagten zu 2 I. 1. Das Berufungsgericht meint, ein Schadensersatzanspruch der Kläg e - rin gegenüber der Beklagten zu 2 wegen mangelhafter Dachdecker - und Is o - lierarbeiten scheide aus. Das Schreiben der Klägerin vom 30. Juni 1987 b e - treffe nur Feuchtigkeitserscheinungen im Erd - und Kellerbereich, die, wie sich "aus den eingeholten Gutachten" ergebe, mit dem Gewerk der Beklagten zu 2 nicht zusammenhingen. Abgesehen vom Erd - und Kellerbereich fehl e es somit an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gegenüber der Beklagten zu 2. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats genügt der Auftra g - geber den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigung s - verlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozeß, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurüc k - führt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mängelursachen im einzelnen zu bezeichnen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 115/97, BauR 2000, 261 = NZBau 2000, 73 = ZfBR 2000, 116). b) Die Würdigung des Mangelbeseitigungsverlangens der Klägerin durch das Berufungsgericht wird diesen Grundsätzen nicht gerecht. Die Kläg e - rin hat sich in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1987 nicht auf Feuchtigkeitse r - scheinungen im Erd - und Kellerbereich beschränkt. Diese hat sie vielmehr nur beispielsweise genannt, ohne ihr Verlangen gegenständlich zu begrenzen. Die - 5 - Klägerin hat die Mangelerscheinungen auch hinreichend genau bezeichnet. Sie hat erhebliche Feuchtigkeit im hinteren Gebäudebereich gerügt, insbeso n - dere auch bei den Terrassentüren und beim Schwimmbadanschluß. Daneben hat sie Feuchtigkeit im Gebäudeinneren "im Bereich der vom Kellerboden au s - gehenden Gebäudeteile" beschrieben. Ferner hat die Klägerin auf Feuchti g - keitseinwirkungen im Bereich der Treppenanlagen im vorderen Teil des Ha u - ses hingewiesen, die die Wände schimmeln ließen. Die Klägerin hat diese Mangelerscheinungen in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1987 ausdrücklich mit den Dachdecker - und Isolierarbeiten der Beklagten zu 2 in Verbindung g e - bracht. Es trifft auch nicht zu, daß jeglicher Zusammenhang zwischen den Feuchtigkeitserscheinungen und dem Gewerk der Beklagten zu 2 ohne weit e - res zu verneinen ist. Das Berufungsgericht hat sich insoweit nicht mit der Au f - fassung des Sachverständigen M. auseinandergesetzt, wegen des Dachau f - baus tropfe und fließe im Falle außenseitiger Erwärmung Kondens - oder Schmelzwasser auf die darunter liegende Unterspannbahn und laufe von dort bis auf die Holzschalung, wo es weiter auf die Wärmedämmschicht geleitet werde, die es teilweise durchnässe. Der so ausgebildete Dachaufbau sei daher mit erheblichen Risiken behaftet gewesen, weil die bogenförmige Dachfläche keinen ausreichenden und durchgehenden Zwischenraum für eine zirkuliere n - de Luftschichtebene zum Abbauen des dachinnenseitig anfallenden Wassers besessen habe (vgl. GA III, 406). Danach bestand die Gefahr, daß infolge des vom Beklagten zu 2 ausgeführten Dachaufbaus Wasser in das Gebäude a b - geführt wurde. Die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 sei bereit gewesen, die vom Sachverständigen P. festgestellten Mängel zu beseitigen - 6 - und habe das der Klägerin ab Oktober 1989 auch angeboten, kann das Urteil nicht tragen, weil es an weiter erforderlichen tatsächlichen Feststellungen dazu fehlt (§§ 561, 563 ZPO). Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien nachträglich eine Nachbesserung vereinbart haben, liegen nicht vor. Eine mehr als zwei Jahre nach Fristablauf (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB) abgegebene Erklärung des Unternehmers, nachbessern zu wollen, läßt ein Nachbesserungsrecht nicht neu entstehen. II. 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, hinsichtlich der Belüftung im Traufbereich scheide ein Schadensersatzanspruch der Klägerin auch deshalb aus, weil der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 11. Se p - tember 1984 seine Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung g e - äußert habe. 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, daß ihr das Schreiben erstmals in einer außergerichtlichen Verhandlung vom 24. August 1989 vorgelegt worden sei. Daß das Schreiben der Klägerin rechtzeitig zugegangen ist, stellt das B e - rufungsgericht nicht fest. III. Das Berufungsurteil kann danach hinsichtlich der Beklagten zu 2 keinen Bestand haben. - 7 - Soweit sich eine Haftung der Beklagten zu 2 ergibt, wird das Berufung s - gericht erneut zu prüfen haben, ob Fassadenflächen des Hauses infolge ung e - nügender Traufenausbildung des Daches durch die Beklagte zu 2 verschmutzt worden sind. Der Sachverständige M. hat einen ursächlichen Zusammenhang zwischen einer ungenügenden Traufenausbildung des Daches und der Fass a - denverschmutzung für den Fall bejaht, daß die Schmutzstreifen "überall unte r - halb der Traufen und Giebelwandabdeckungen vorhanden gewesen waren" (GA III, 412). Die Aussage des Zeugen B. vor dem Landgericht (GA IV, 726 f) könnte in diese Richtung deuten. Der Sachverständige M. hat bekundet, aus einer Fotografie im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B. werde e r - kennbar, daß gegenüber den zeichnerischen Vorgaben des planenden Arch i - tekten die Abdichtung der Stufen an den Wänden nicht hoch genug geführt und damit eine andere Ausführungsweise gewählt wurde (GA III, 417). Das Ber u - fungsgericht wird klären müssen, ob eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2 hinsichtlich der Abdichtung weiter verneint werden kann. B. Die Revision der Klägerin hinsichtlich des Beklagten zu 1 I. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht von der Wirksamkeit des Vertrages aus. Der Beklagte zu 1 stellt sich zu Unrecht auf den Stan d - punkt, der Vertrag sei unwirksam, weil er mit dem Auftraggeber vereinbart h a - be, daß das Honorar schwarz, das heißt ohne Rechnungsstellung, bezahlt - 8 - werden solle. Eine derartige Abrede führt nicht zur Nichtigkeit des Architekte n - vertrages. Der Umstand, daß die Abrede eine Steuerhinterziehung erleichtern soll, hat auf die Wirksamkeit des Vertrages keinen Einfluß. Nach der Rech t - sprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vertrag, mit dessen Abwicklung eine Steuerhinterziehung verbunden ist, nur dann nichtig, wenn die Steuerhinterzi e - hung Hauptzweck des Vertrages ist (BGH, Urteil vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95 = BGHZ 136, 125, 132). Der Hauptzweck des Architekten - oder Ba u - vertrages ist in der Regel nicht auf eine Steuerhinterziehung, sondern auf die Errichtung des vereinbarten Werkes gerichtet. Auch hier fehlen jegliche A n - haltspunkte für die Steuerhinterziehung als Hauptzweck. Grundsätzlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Nichtigkeit der Abrede, keine Rechnung zu stellen, die Nichtigkeit des gesa m - ten Vertrages erfaßt (a.A. OLG Hamm, ZfBR 1997, 151). Die Abrede hat auf die Verpflichtung zur Vergütung des vereinbarten Honorars ohne Mehrwer t - steuer keinen Einfluß. Dieses bleibt auch dann ohne Mehrwertsteuer geschu l - det, wenn die "Ohne -Rechnung" -Abrede unwirksam ist. II. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entfällt ein Anspruch nicht wegen eines Haftungsverzichts der Klägerin. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagte zu 1 habe den Abschluß eines Erlaßvertrages nicht b e - wiesen. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung und Würdigung erhobenen Verfahrensrügen des Beklagten zu 1 hat der Senat geprüft und für nicht durc h - greifend erachtet (§ 565 a ZPO). - 9 - III. Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin als Auftraggeberin sei ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1 als bauleitendem Architekten zu versagen. Sie habe es versäumt, den Mangel durch die nac h - besserungswillige Beklagte zu 2 beseitige n zu lassen. Im Falle der Beseitigung würde ihr kein Schaden verblieben sein (§ 254 BGB). 2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwischen dem Auftragnehmer und dem bauleitenden Architekten besteht ein Gesamtschuldverhältnis, wenn dieser seine Aufsichtspflicht und jener seine Herstellungspflicht mit der Folge eines Werkmangels verletzt (st.Rspr., vgl. schon BGH, Beschluß vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64 = BGHZ 43, 227 = NJW 1965, 1175). Es steht dem Auftraggeb er in einem solchen Fall frei, an - 10 - wen er sich halten will. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ist selbst dann nicht anwen d - bar, wenn der Auftraggeber von dem Architekten gemäß § 635 BGB Sch a - densersatz verlangt, ohne zuvor gegen den Unternehmer einen Erfolg verspr e - chenden Nachbesserungsanspruch geltend gemacht zu haben (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 29. Oktober 1970 - VII ZR 14/69, BauR 1971, 60, 61 m.w.N.). Ullmann Haß Wiebel Kuffer Kniffka
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