BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 193/01 Verkündet am: 7. März 2002 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO §§ 80, 88 Erstmalige Darlegungen des Berufungsklägers in der Revision zur Vollmacht seiner Berufungsanwälte begegnen nicht dem Einwand der Verspätung. BGH, Urteil vom 7. März 2002 - VII ZR 193/01 - Brandenburgisches OLG LG Frankfurt (Oder) - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Mrz 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Bauner für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 29. Mrz 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trgt die Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klger machen gegen die Beklagte Gewhrleistungsansprüche aus einem Bautrgervertrag geltend. Das Landgericht hat der Klage im wesentl i - chen stattgegeben. Das Urteil wurde der Beklagten am 6. Juni 2000 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 6. Juli 2000, eingegangen beim Berufungsgericht am se l - ben Tag, zeigten die Rechtsanwlte S. und H. die Vertretung der Beklagten an und legten Berufung ein, die sie fristgerecht begründeten. Eine Vollmachtsu r - kunde legten sie nicht vor. Mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2000, den Recht s - anwlten S. und H. zugestellt am 1. November 2000, führten die Klger aus, es - 3 - bestnden erhebliche Bedenken gegen eine ordnungsgemße Bevollmcht i - gung. Mit Schriftsatz vom 20. Februar 2001, laut Geschftsstellenvermerk an die Rechtsanwlte S. und H. am 22. Februar 2001 weitergeleitet, beantragten sie diesen aufzugeben, Prozeßvollmacht vorzulegen. Das Berufungsgericht wies die Rechtsanwlte S. und H. wiederholt mndlich auf die fehlende Vol l - macht hin. Im Termin zur mndlichen Verhandlung am 29. Mrz 2001 trat fr die Beklagte niemand auf. Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulssig verworfen. Hie r - gegen richtet sich die Revision der Beklagten. Entscheidungsgrnde: Die Entscheidung richtet sich nach der Zivilprozeßordnung in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (§ 26 Nr. 5, 7 EGZPO). Die gemß § 547 ZPO zulssige Revision hat Erfolg. Sie fhrt zur Au f - hebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das B e - rufungsgericht. I. Allerdings ist das Verfahren des Berufungsgerichts nicht zu beansta n - den. Es geht auch zu Recht davon aus, daß die Rechtsanwlte S. und H. im Berufungsrechtszug ihre Vollmacht nicht nachgewiesen haben. - 4 - 1. Die Verfahrensrgen der Revision sind nicht begrndet. Das Ber u - fungsgericht hat das Gebot des rechtlichen Gehörs nicht verletzt und auch nicht gegen § 89 ZPO verstoûen. a) Die Beklagte hatte ausreichend Gelegenheit, sich zu der Rge der Klger zu uûern. Sie war durch die Schriftstze der Klger und die mndl i - chen Anfragen des Berufungsgerichts hinlnglich und rechtzeitig vor der mndlichen Verhandlung vom 29. Mrz 2001 auf die fehlende Vollmacht hi n - gewiesen worden. b) Nachdem die Klger den Mangel der Vollmacht gergt hatten, war hierber mndlich zu verhandeln. Zu dieser Verhandlung waren die Rechtsa n - wlte S. und H. zugelassen (vgl. Musielak/Weth, ZPO, 2. Aufl., § 88 Rdn. 9), traten aber nicht auf. Sie nun trotzdem gemû § 89 Abs. 1 ZPO zur weiteren Prozeûfhrung zuzulassen, stand im pflichtgemûen Ermessen des Ber u - fungsgerichts. Ermessensfehler werden von der Revision nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. 2. Eine schriftliche Vollmacht war bis zum Schluû der mndlichen Ve r - handlung am 29. Mrz 20 01 nicht vorgelegt worden (§ 80 Abs. 1 ZPO). Die Klger hatten den Mangel der Vollmacht gergt (§ 88 ZPO). II. Die Revision hat deshalb Erfolg, weil die Beklagte im Revisionsverfahren in ordnungsgemûer Form nachgewiesen hat, daû sie den Rechtsanwlten S. und H. bereits im Berufungsrechtszug vor Erlaû des Berufungsurteils Vollmacht erteilt hatte. Dieses neue tatschliche Vorbringen ist als Ausnahme von § 561 - 5 - ZPO im Revisionsverfahren zulssig (vgl. GmS -OGB, Beschluû vom 17. April 1984 - GmS -OGB 2/83, BGHZ 91, 111; BGH, Beschluû vom 16. Mai 1991 - IX ZB 81/90, NJW 1992, 627; BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - III ZR 190/96 = ZIP 1997, 1474). 1. Die Rechtsanwlte S. und H. waren bevollmchtigt, gegen das Urteil des Landgerichts Berufung einzulegen. Die Beklagte hat ein an Rechtsa n - walt S. gerichtetes Telefax vom 8. Juni 2000 vorgelegt, in dem ein entspr e - chender Auftrag erteilt wurde. Bedenken gegen die Echtheit dieses Schrif t - stcks haben die Klger nicht erhoben. Die Erteilung der Vollmacht ist an keine besondere Form gebunden (vgl. § 89 Abs. 2 ZPO). 2. Die Beklagte hat dem Revisionsgericht die Bevollmchtigung fr die Berufungsinstanz in der erforderlichen Form nachgewiesen. Sie hat das Orig i - nal einer auf den 8. Juni 2000 datierten Urkunde, mit der den Rechtsanwlten S. und H. fr das Berufungsverfahren Vollmacht erteilt wurde, und notariell b e - glaubigte Handlungsvollmacht des Vollmachtgebers vorgelegt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1994 - I ZR 106/92, BGHZ 126, 266). Die Klger vermochten den Beweiswert dieser Urkunde nicht zu erschttern. Zwar haben sie vorgetragen und durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht, daû Rechtsanwalt S. vor der mndlichen Verhandlung am 29. Mrz 2001 erklrt habe, eine Originalvollmacht liege ihm nicht vor. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. In der von ihr im Gegenzug vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von Rechtsanwalt S. heiût es lediglich, dieser habe die Vol l - machtsurkunde vom 8. Juni 2000 am 23. Mrz 2001 erhalten, die Handlung s - vollmacht des Bevollmchtigten der Beklagten allerdings noch nicht in einer § 80 Abs. 2 ZPO gengenden Form. Beide eidesstattliche Versicherungen w i - dersprechen sich nicht. Der Senat hat keinen Zweifel, daû die ordnungsgemû - 6 - nachgewiesene Prozeûvollmacht vor Erlaû des Berufungsurteils erteilt worden war. 3. Eine Zurckweisung des Nachweises der Vollmacht in entspreche n - der Anwendung des § 528 Abs. 2 ZPO kommt entgegen der Ansicht der Rev i - sionserwiderung nicht in Betracht. Bei der Vollmacht handelt es sich um eine Sachurteilsvoraussetzung, deren Vorliegen nach entsprechender Rge (§ 88 ZPO) in jeder Lage des Verfahrens zu prfen ist. Die Darlegungen hierzu und damit zur Zulssigkeit der Berufung stellen keine neuen Angriffs - oder Verteidigungsmittel im Sinne des § 528 Abs. 2 ZPO dar. Sie sind in der Revisionsinstanz zu bercksichtigen (vgl. BGH, Beschluû vom 16. Mai 1991 - IX ZB 81/90, NJW 1992, 627). Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 2 ZPO. Der Beklagten sind die Kosten des Revisionsverfahrens aufzuerlegen, da sie aufgrund eines Vorbringens obsiegt, das sie im vorhergehenden Rechtszug htte geltend m a - chen können. Ullmann Thode Haû Wiebel Bauner
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