E CLI:DE:BGH:2016:250816UVIIZR193.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 193/13 Verkündet am: 25. August 2016 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 631 Abs. 1; VOB/B (2002 ) § 8 Nr. 2 Abs. 2 Das Gericht muss, wenn bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag der Au f- tragnehmer prüfbar abgerechnet hat, in die Sachprüfung eintreten, ob und in we l- cher Höhe die geltend gemachte Werklohnforderung berechtigt ist. Hat der Au f- traggeber die Richtigkeit der Schlussrechnung substantiiert bestritten, ist hierüber Beweis zu erheben (Anschluss an BGH, Versäumnisurteil vom 13. Juli 2006 VII ZR 68/05, BauR 2006, 1753 = NZBau 2006, 637). BGH, Urteil vom 25. August 2016 - VII ZR 193/13 - OLG Kö ln LG Köln - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. August 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack , Sacher und Borris für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Kö ln vom 28. Mai 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückve rwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger ist Verwalter in dem Insolven zverfahren über das Vermögen der W. & T. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) . Er fordert vom Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns. Der Beklagte beauftragte die Schuldneri n mit General unternehmervertrag vom 2. Mär z 2006 unter Einbeziehung der VO B /B (2002) mit der Errichtung von vier Mehrfamilienhäusern in K . zu einem Nett o- pauschalpreis von 1.985.000 Im Vertrag ist in § 4 u nter anderem folgende Regelung enthalten: 1 - 3 - " So fern sich während der Bauzeit die Höhe der gesetzlichen Mehrwertsteuer ändert, erstellt der AN für die bis zum Zeitpunkt der Mehrwertsteueränderung erbrachten und berechenbaren Tei l- leistungen eine Abrechnung entsprechend den steuerlichen Vo r- schriften. Für die nach diesem Zeitpunkt noch zu erbringenden Teilleistungen erfolgt die Berechnung der Mehrwertsteuer mit den " Im Zeitraum von Juni 2006 bis April 2007 erbrachte die Schuldnerin e i- nen Großteil der vertraglichen Leistungen, bevo r sie am 3. April 2007 einen I n- solvenzantrag stellte. Der Beklagte kündigte daraufhin am 11. April 2007 den Vertrag mit sofortiger Wirkung. Am 1. Juni 2007 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenz ve r- walter bestellt. Die Parteien erstellten nach einer Begehung am 3. Mai 2007 eine als " Bautenstandbericht " überschriebene Liste, hinsichtlich derer streitig ist, ob di e- se lediglich den Bautenstand dokumentieren sollte oder eine Mängelliste da r- stellte. Der Kläger legte am 21. Juni 2007 eine Schlussrechnung und am 17. August 2010 eine korrigierte Schlussrechnung über die von der Schuldnerin erbrachten Leistungen vor, aus der er nach Abzügen für näher bezeichnete Mängel und der vom Beklagten bereits geleis teten Zahlungen noch einen B e- trag in Höhe von 213.781,24 Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung eines Teils der ge l- tend gemachten Zinsen zur Zahlung in Höhe von 213.781,24 Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Sen at zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klage abweisungsantrag weiter. 2 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufu ngsgericht führt aus, die Schlussrechnungsforderung der Schuldnerin sei inhaltlich schlüssig dargetan, ohne dass die in der Schlus s- rechnung enthaltenen Aufmaße vom Beklagten bestritten worden wären. Der Beklagte habe klargestellt, dass allein Streit im Hin blick auf die seiner Meinung nach völlig überhöhten Einheitspreise bestehe, die nach seiner Überzeugung der damaligen Vertragskalkulation der Schuldnerin nicht zugrunde gelegen h a- ben könnten. Der Beklagte wende sich damit gegen die inhaltliche Richtigkeit der vom Kläger zur Abrechnungsgrundlage gemachten Kalkulation, wobei er zur Begründung seiner Auffassung diverse Angebote verschiedener Firmen zu unterschiedlichen jedoch nicht allen Gewerken vorlege. Dieser Vortrag allein reiche nicht aus, um die sach liche Richtigkeit der klägerischen Kalkulation in Frage zu stellen. Zum einen verbiete sich, auf eine Addition preisgünstigerer Einzelunternehmer der jeweiligen Gewerke abzustellen. Zum anderen müsse der Beklagte dann aber auch sämtliche und nicht nur einz elne Gewerke gege n- rechnen. Weiterer konkreter Vortrag des Beklagten dazu, weshalb die kläger i- sche Kalkulationsgrundlage nicht zutreffe bzw. nicht angemessen sei, läge nicht vor, so dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht veranlasst gewese n sei. Über die vom Kläger anerkannten und berücksichtigten Ersatzvornahm e- kosten für die Beseitigung von Mängeln in Höhe von insgesamt 34.820,28 6 7 8 - 5 - netto hinaus komme ein weiterer Abzug von der Schlussrechnung durch Mind e- rung gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B bzw. i m Wege der Aufrechnung mit Ansprüchen gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (Ersatzvornahme) nicht in Betracht. Aufr e- chenbare Schadensersatzansprüche des Beklagten aus dem streitgegenstän d- lichen Bauvorhaben seien nicht hinreichend substantiiert dargetan. Zwar könn e der Beklagte vom Kläger nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B grundsätzlich Schadensersatz wegen Nichterfüllung der infolge der Kündigung nicht ausg e- führten Leistungen verlangen, das heißt insbesondere die Fertigstellungsmeh r- kosten. Sein Sachvortrag hierzu sei jedoch nicht hinreichend substantiiert, denn er differenziere nicht zwischen Fertigstellungsarbeiten einerseits und Mänge l- beseitigungsarbeiten andererseits. Der klägerischen Schlussrechnung sei entgegen der Auffassung des B e- klagten insgesamt ein Umsa tzsteuersatz von 19 % zugrunde zu legen und nicht nur ein solcher von 16 %. Unstreitig sei die Baumaßnahme noch nicht einmal zum Zeitpunkt der am 11. April 2007 ausgesprochenen Kündigung vertragsg e- mäß hergestellt gewesen und damit n icht vor dem Stichtag de s 1. Ja nuar 2007, der für die Höhe des in Ansatz zu bringenden Umsatzsteuersatzes maßgeblich sei. Die Schuldnerin habe vor diesem Stichtag auch keine Teilleistungen im umsatzsteuerrechtlichen Sinne ausgeführt. II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Kl ä- ger der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zuerkannt werden. 9 10 11 - 6 - a) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Beklagte im Hinblick auf den von der Schuldnerin gestellten Inso l- venzantrag gemä ß § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B (2 0 02) zur Kündigung des Genera l- unternehmervertrags berechtigt gewesen ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2016 VII ZR 56/15, BauR 2016, 1306 = NZBau 2016, 422 zur Veröffentlic hung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 16. Juni 2016 VII ZR 29/13 , WM 2016, 1338 Rn. 25 ) und der Schuldnerin lediglich ein Vergütungsanspruch für die bis zur Kündigu ng erbrachten Leistungen nach § 631 Abs. 1 BGB zusteht. b) Die Annahme des Berufungsgeric hts, die Schlussrechnungsforderung sei inhaltlich schlüssig dargetan, wird von der Revision nicht angegriffen. Dies begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken. c) Rechtlich verfehlt ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die Richtigkeit der vom Kläger zur Abrechnungsgrundlage gemachten Kalkulation nicht hinreichend bestritten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss das Gericht, wenn bei einem gekündigten Pa u- schalpreisvertrag der Auftragnehmer prüfbar abge rechn et hat , in die Sachpr ü- fung eintreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemachte Werklohnford e- rung berechtigt ist. Hat der Auftraggeber die Richtigkeit der Schlussrechnung substantiiert bestritten, ist hierüber Beweis zu erheben ( st. Rspr.; vgl. BGH, Vers äumnisurteil vom 13. Juli 2006 VII ZR 68/05, BauR 2006, 1753, 1754 , juris Rn. 9 = NZBau 2006, 637; Urteil vom 25. November 2004 - VII ZR 394/02, BauR 2005, 385 , 386 , juris Rn. 22 = NZBau 2005, 147 ). Entgegen der Auffa s- sung des Berufungsgerichts ist für e in solches Bestreiten dagegen nicht zu ve r- langen, dass der Auftraggeber eine vollständige Gegenrechnung vornimmt. Danach hat d er Beklagte die inhaltliche Richtigkeit der vom Kläger e r- stellten Schlussrechnung hinreichend bestritten . Er hat unter Vorlage verschi e- 12 13 14 15 - 7 - dener Angebote einzelner Handwerksunternehmer geltend gemacht, dass die für die erbrachten Leistungen angesetzten Einheitspreise überhöht seien. Hie r- mit hat der Beklagte den an ein substantiiertes Bestreiten zu stellenden Anfo r- derungen genügt. Das Berufungsgericht war daher gehalten, über die vom Kl ä- ger geltend gemachte Forderung Beweis zu erheben. 2. Das Berufungsurteil kann danach nicht bestehen bleiben. Es ist aufz u- heben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das B e- rufungs gericht zurückzuverweisen, um diesem die Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen. III. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: 1. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die vom Bekla gten zur Aufrechnung gestellten Kosten für die Restfertigstellung und für die Mängelb e- seitigung zurückgewiesen hat, ist auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht tragfähig. D ie vom Berufungsgericht geforderte Darlegung des Umfang s der M ängelbeseitigungskosten einerseits und der Fertigste l- lungsmehrkosten anderer seits ist nur geboten, wenn lediglich die Vorausse t- zungen für einen Anspruch des Beklagten auf Ersatz der Fertigstellungsmeh r- kosten nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) , nicht jedoch für einen A n- spruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (2002) vorliegen (vgl. BGH , Urteil vom 8. Oktober 1987 VII ZR 45/87, BauR 1988, 82, 83 f. , juris Rn. 12 ff.) . Dies hat das Berufungsgericht bislang nicht fest gestellt. 16 17 18 - 8 - 2. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten ferner zu Unrecht einen A n- spruch auf Abrechnung der bis zum 31. Dezember 2006 erbrachten Teilleistu n- gen im Hinblick auf die Änderung des Umsatzsteuersatzes zum 1. Januar 2007 versagt. Unabhängig davon, ob eine Teilleistungsvereinbarung im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 1 a Satz 3 US t G vorliegt, kann sich ein solcher Anspruch des Beklagten aus der vertraglichen Vereinbarung mit der Schuldnerin sel bst erg e- ben, wonach die bis zu einer Umsatzsteuererhöhung erbrachten Leistungen gesondert abzurechnen und lediglich die nach dem Stichtag erbrachten Lei s- tungen dem geänderten Umsatzsteuersatz zu unterwerfen sind . Ob dem B e- klagten ein solcher vertraglicher Anspruch zusteht, hat das Berufungsgericht bislang nicht geprüft. Eick Kartzke Graßnack Sacher Borris Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 08.06.2012 - 18 O 430/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 28.05.2013 - 3 U 115/12 - 19
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