ECLI:DE:BGH:2018:220618UVZR193.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 193/17 Verkündet am: 22. Juni 2018 Rinke Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WEG § 23 Abs. 4 Satz 1; HeizkostenV § 9a Ein Beschluss, mit dem die Wohnungseigentümer im Einzelfall - bezogen auf eine konkrete Jahresabrechnung - von den Vorgaben der Heizkostenveror d- nung abwe i chen, ist nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar. BGH, Urteil vom 22. Juni 2018 - V ZR 193/17 - LG Braunschweig AG Göttingen - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. G öbel und die Richterin Haberkamp für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landg e- richts Braunschweig vom 20. Juni 2 017 wird auf Kosten des Kl ä- gers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien bilden eine W ohnungseigentümergemeinschaft. Nach § 11 Nr. 1 lit . d) d er Teilungserklärung vom 2. Mai 1983 werden die Kosten für Wä r- me und die Bereitung von Warmwasser auf der Grundlage der gesetzlichen s a b- Der Kläger erhielt unter dem 7. März 2016 eine Hausgeldabrechnung für den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis zum 31. D e- der Firma i . beigefügt, wona ch t- fiel. Die Aufteilung der hierin enthaltenen Heizkosten, die sich insgesamt auf zu 30 % als Grundkosten und z u 70 % nach Ve r- brauch. In der Eigentümerversammlung vom 22. März 2016 ka m es zwischen den Wohnungseigentümern zu einer Diskussion über die Richtigkeit der Hei z- 1 - 3 - kostenabrechnung der Firma i . , da auf zwei Wohneinheiten ein vergleich s- weise hoher Anteil der Heizkosten entf iel . beschlossen, ein en Sachverständigen für Heizungstechnik mit der Ermittlung der Ursachen zu beauftragen . U wurde folgender B e- schluss gefasst : i- gen ergeben, die sich auf die Heizko stenabrechnung auswirken, soll die Abrechnung für 2015 nach Wohnfläche erfolgen. Es werden Kosten von Mit Schreiben vom 22. Juni 2016 teilte die Verwalterin dem Kläger mit, dass sich durch die Überprüfung des Sachverständig en keine verwertbaren E r- kenntnisse ergeben hätten, die sich auf die Heizkostenabrechnung auswirkten, und dass diese daher nach Wohnfläche erstellt worden sei. In der dem Schre i- ben beigefügten korrigierten Einzelabrechnung wurde n zu Lasten de s Klägers für d as Abrechnungsjahr 2015 Energie - und Betriebskosten von , d.h. aufgeführt. Das Amtsgericht hat die auf Feststellung der Nichtigkeit des zu TOP 3 III gefassten Beschlusses gerichtete und im August 2016 eingegangene Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision , deren Zurückweisung die Beklagten bea n- tragen, verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hält die Berufung für unbegründet, weil der ang e- fochtene Beschluss nicht gem äß § 23 Abs. 4 Satz 1 WEG nichtig sei . Dieser könne zwar nicht auf § 9a Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 5 HeizkostenV gestützt werden. Es sei nicht er sichtlich , dass der anteilige Wärme - oder Warm wasserverbrauch von Nutzern für den Abrechnungszeitraum 2015 wegen Geräteausfalls oder aus anderen zwingenden Gründen nicht ordnungsgemäß habe erfasst werden können. Ein Geräteausfall liege nicht vor; zudem sei u n- streitig eine Verbrauchserfassung erfolgt, wobei es unerheblich sei, ob diese fehlerhaft sei. Dies führe aber nicht zur Nichtigkeit. Gemäß § 16 Abs. 3 WEG könne die Wohnungseigentümergemeinschaft im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung den Umlageschlüssel mit Stimmenmehrheit ändern. Widerspreche die b eschlossene Kostenverteilung ordnungsmäßiger Verwaltung , sei der B e- schluss anfechtbar, aber nicht nichtig. Bei § 2 HeizkostenV handele es sich entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung auch nicht um eine Ve r- botsnor m im Sinne von § 134 BGB , son dern um eine Vorschrift, welche die rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht unmittelbar einschränke. Die Unwir k- samkeit eines gleichwohl vorgenommenen Rechtsgeschäfts folge aus der die Einschränkung enthaltenden Norm selbst, nicht aus § 134 BGB. II. Das h ält im Ergebnis rechtlicher Nachp rüfung stand. 4 5 - 5 - 1 . Da s Berufungsgericht erkennt richtig, dass der angefochtene B e- schluss mit den Regeln der Heizkostenverordnung nicht zu vereinbaren ist , weil insbesondere die Voraussetzungen des § 9a Abs. 1, Abs. 2 Heizk ostenV nicht vorliegen. a) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV, der gemäß § 3 Satz 1 Hei z- kostenV auch auf Wohnungseigentum anzuwenden ist, sind von den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage mindestens 50 vom Hundert, höch s tens 70 vom Hundert , nach dem erfassten Wärmeverbrauch der Nutzer zu verteilen. Die übrigen Kosten sind gemäß § 7 Abs. 1 Satz 5 HeizkostenV nach der Wohn - oder Nutzfläche oder nach dem umbauten Raum zu verteilen. In diesem Rahmen hält sich die Regelung in § 11 Nr. 1 lit. d) de r Teilungserkl ä- rung, wonach u.a. die Heizungskosten zu 70 % nach Verbrauch und zu 30 % nach dem jeweils gültigen Verteilungsschlüssel zu verteilen sind. Auf dieser Grundlage hat die Verwalterin hier auch die erste Hausgeldabrechnung vom 7. März 2016 erstel lt. b) Eine Abweichung von dem in § 7 Abs. 1 HeizkostenV vorgesehenen Verteilungsmaßstab ist g emäß § 9a Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV möglich, wenn der anteilige Wärme - oder Warmwasserverbrauch von Nutzern für einen A b- rechnungszeitraum wegen Geräteausfalls oder aus anderen zwingenden Grü n- den nicht ordnungsgemäß erfasst werden kann. In diesem Fall ist der Ve r- brauch grundsätzlich auf der Grundlage des Verbrauchs der betroffenen Räume in vergleichbaren Zeiträumen oder des Verbrauchs vergleichbarer anderer Räume im jeweiligen Abrechnungszeitraum oder des Durchschnittsverbrauchs des Gebäudes oder der Nutzergruppe zu ermitteln. Überschreitet die von der Verbrauchsermittlung betroffene Wohn - oder Nutzfläche oder der umbaute Raum 25 vom Hundert der für die Kostenvert eilung maßgeblichen gesamten Wohn - oder Nutzfläche oder des maßgeblichen gesamten umbauten Raumes, 6 7 8 - 6 - sind die Kosten des Wärmeverbrauchs ausschließlich nach der Wohn - und Nutzfläche oder nach dem umbauten Raum zu verteilen (§ 9a Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 5 HeizkostenV). c) Diesen An forderungen genügt der unter TOP 3 III gefasste Beschluss , auf dessen Grundlage die Verwalterin in der neuen Abrechnung vom 22. Juni 2016 die Heizkosten nur nach Wohnfläche verteilt hat, nicht. Entgegen der Au f- fassung der Rev isionserwiderung liegen bereits die Voraussetzungen des § 9a Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV nicht vor, so dass die in dem Beschluss für den Fall der Unergiebigkeit des einzuholenden Sachverständigengutachtens beschlo s- sene Abrechnung nur nach Wohnfläche ausschei det. aa) Dies folgt allerdings nicht bereits daraus , dass - so die Ansicht des Berufungsgerichts - , ein Geräteausfall nicht vorlag und eine Verbrauchserfa s- sung tatsäch lich erfolgt ist. für eine nicht or d- nungsgemäße Erfassu ng des Verbrauchs liegt dann vor, wenn Umstände g e- geben sind, die dem Geräteausfall gleichzusetzen sind, weil sie eine rückwi r- kende Korrektur der Erfassungsmängel ausschließen (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2005 - VIII ZR 373/04, NZM 2006, 102 Rn. 13, 15). Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der am Heizköper abgelesene Messwert aus zwingenden physikalischen Gründen nicht dem tatsächlichen Verbrauchswert entsprechen kann und damit fehlerhaft ist (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 5. März 2013 - VIII ZR 310/12, NJW - RR 2013, 909 Rn. 2). bb) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Verbrauchserfassung objektiv fehlerhaft erfolgt ist. Hierfür genügen die von einzelnen Wohnungseigentüm ern in der Eigentümerversammlung vom 22. März 2016 geäußerten Zweifel an der R ichtigkeit der Abrechnung nicht; denn der von den Wohnungseigentümern mit 9 10 11 - 7 - der Prüfung der in den Gewerbeeinheiten installierten Messgeräte beauf tragte Sachverständige ist zu dem Ergebnis gelangt, dass es keine verwertbaren E r- kenntnisse gebe, die sich auf die Heizkostenrechnung auswirkten. Dass die Wohnungseigentümer gerade für diesen Fall von einer verbrauchsabhängigen Verteilung der Heizkosten für das Jahr 2015 Abstand genommen h aben , ve r- stößt deshalb mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Ausnahmetatb e- stands des § 9a Abs. 1 und 2 HeizkostenV gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV. 2 . D er Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV hat hier jedoch nicht die Nichtigkeit des Be schlusses - nur hierauf kommt es wegen des Ve r- säumens der einmonatigen Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 WEG für den E r- folg der Klage an - zur Folge , wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend annimmt. a) Es ist allerdings in Rechtsprechung und Lite ratur umstritten, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen e in Beschluss, der mit den Vorgaben der Heizkosten verordnung nicht im Einklang steht, nichtig oder lediglich a n- fechtbar ist. aa) Na ch teilweiser vertretener Auffassung führt ein solcher Ver stoß g e- nerell nur zur Anfechtbarkeit des Beschluss es ( vgl. OLG Karlsruhe, WuM 2001, 458, 460; BayObLG, NZM 2005, 106; LG Lübeck, ZMR 2011, 747, 748; Lammel, Heiz kostenverordnung, 4. Aufl., § 3 Rn. 4 ff., 14; Bärmann/Seuß/ Pflügl, Praxis des Wohnungseigentums, 7. Aufl., § 112 Rn. 17 f . ). Dies wird d a- rauf gestützt, dass es sich bei § 3 Satz 1 HeizkostenV , wonach die Vorschriften der Verordnung unabhängig davon auf Wohnungseigentum anzuwenden sind, ob durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer abweichende Bestimmungen über die Verteilung der Kosten der Versorgung mit Wärme und 12 13 14 - 8 - Warmwasser getroffen worden sind, nicht um ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB, sondern um eine Kollisionsnorm handele , die den V orrang der Heizko s- tenverordnung fest lege (vgl. BayObLG, NZM 2005, 106; Lammel, Heizkoste n- verordnung, 4. Aufl., § 3 Rn. 5 ). bb ) Andere differenzieren nach der Art des Verstoßes gegen die Hei z- kostenverordnung. Nichtig soll ein Beschluss jedenfalls dann sein, wenn d ie Kostenverteilung generell den Rahmen der Heizkostenverordnung verlässt, während Abweichungen im Rahmen eine r Jahresab rechnung grundsätzlich nur zu r Anfechtbarkeit führ t en (vgl. Staudinger/Kr euzer, BGB [2018], § 16 WEG Rn. 70 ; Staudinger/Häublein, BGB [2 018], § 28 WEG Rn. 66; BeckOK WEG/Bartholome, Stand 1. Januar 2018, § 16 Rn. 100; Rie c ke/Schmid/Schmid, WEG, 4. Aufl., § 3 HeizkostenV Rn. 4; Schmid, CuR 2010, 147, 149 ). Nichtig sei e in Beschluss, durch den die Einführung einer verbrauchsabhängigen Hei z- ko stenabrechnung ganz oder teilweise abge lehnt we rd e , wenn er aus Grün den erfolge , die außerhalb der Regelungsgegenstände der Hei z kos ten verordnung lä gen (vgl. OLG Hamm , OLGR 1995, 86; Bärmann/Becker, WEG, 13. Aufl., § 16 Rn. 61 ; Sauren, WEG, 6. Aufl., § 16 R n. 35 ; Riecke/Schmid/ Elzer/Abramenko, WEG, 4. Aufl., § 16 Rn. 36, 39; MüKoBGB/Engelhardt, 7. Aufl., § 16 WEG Rn. 63; Palandt/Wicke, BGB, 77. Aufl., § 16 WEG Rn. 31 ; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 16 Rn. 84m ; BeckOGK/Falkner, Stand 1. Nove m- ber 2017, § 16 WEG Rn. 191, 193.1; MüK o BGB/Schmid/Zehelein, 7. Aufl., § 3 HeizkostenV Rn. 4 ). Dies soll beispielsweise der Fall sein, wenn Beschlüsse entgegen den §§ 7, 8 HeizkostenV - einen Verbrauchsanteil von weniger al s 50 % oder gar eine verbrauchsunabhängige Verteilung der Heiz - und Wa r m- wasserkosten anordnen, etwa die ausschließliche Verteilung nach Wohn - oder Nutzfläche (vgl. Bärmann/Becker, WEG, 13. Aufl., § 16 Rn. 70 ; BeckOGK/ Drager, Stand 1. Januar 2018, § 3 HeizkostenV Rn. 15 ). 15 - 9 - b ) Der Senat braucht die Streitfrage nicht abschließen d zu entscheiden. Jedenfalls ein Beschluss, mit dem die Wohnungseigentümer im E inzelfall - b e- zogen auf eine konkrete Jahresabrech nung - von de n Vorgaben der Heizko s- tenverordnung abweichen, ist nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar. aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht allein e i- ne den Anforderungen der Heizkostenverordnung genügende Abrechnung den Grundsätzen ordn ungsmäßiger Verwaltung (vgl. Senat, Urteil vom 16. Juli 2010 - V ZR 221/09, NJW 2010, 3298 Rn. 15; Urteil vom 17. Februar 2012 V ZR 251/10, NJW 2012, 1434 Rn. 9; Urteil vom 3. Ju ni 2016 V ZR 166/15, NJW - RR 2017, 263 Rn. 13 ). Dies gilt unabhängig davon, ob die Wohnungse i- gentümer durch Vereinbarung oder Beschluss abweichende Bestimmungen getroffen haben, da sich dies e Verpflichtung unmittelbar aus § 3 Satz 1 Hei z- kostenV ergibt, der die Anwendung der Vorschriften der Heizkostenverordnung im Verhältnis der Wohnungseigentümer vorschreibt (Senat, Urteil vom 17. Fe - bruar 2012 - V ZR 251/10, NJW 2012, 1434 Rn. 8 f.; vgl. für das Mietrecht auch BGH, Urteil vom 19. Juli 2006 - VIII ZR 212/05, NZM 2006, 652 Rn. 13). G e- nehmigen die Wohnungseigentümer eine Heizkosten abrechnung, die ve r- brauchsunabhängig orientiert ist, ist der Beschluss auf Anfechtung für unwir k- sam zu erklä ren ( vgl. Senat, Urteil vom 17. Februar 2012 - V ZR 251/10, NJW 2012, 1434 Rn. 9; vgl. auch Senat, Urteil vom 3. Juni 2016 - V ZR 166/15, NJW - RR 201 7, 263 Rn. 12 ff. ). Insoweit besteht kein Unterschied zu den Fällen, in denen die Wohnungseigentümer bei einer Abrechnung einen mit der Te i- lungserklärung nicht zu vereinbarenden Kostenverteilungsschlüssel anwenden. Auch dies hat nicht die Nichtigkeit des B eschlusses, sondern lediglich dessen Anfechtbarkeit zur Folge (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1994 - IX ZR 98/93, 16 17 - 10 - NJW 1994, 1866, 1868; BeckOK WEG/Bartholome, Stand 1. Januar 2018, § 16 Rn. 16, 100). bb) Soweit die Revision demgegenüber unter Hin weis auf die Entsche i- dung des Senats vom 20. September 2000 - V ZB 58/99 (BGHZ 145, 158, 166 f.) die Auffassung vertritt, bei Verstößen gegen die Heizkostenverordnung sei ein Fall der absoluten Beschlussunzuständigkeit und damit Nichtigkeit g e- geben, weil eine Abwe ichung von den zwingenden Vorgaben der Heizkoste n- verordnung nicht durch Mehrheitsbeschluss erfolgen könne, überzeugt dies nicht. Die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer für die Entscheidung über eine Jahresabrechnung ergibt sich aus § 28 Abs. 5 WEG. Es liegt auch kein die Nichtigkeit begründender Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift i.S.d. § 23 Abs. 4 Satz 1 r- zic h Bei der Auslegung dieser Bestimmung ist zu berücksic h- tigen, dass nach der Konzeption des Wohnungseigentumsgesetzes Beschlüsse der Wohnungseigentümer trotz Mängeln grundsätzlich gültig sind, so lange sie nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt sind (§ 23 Abs. 4 Satz 2 WEG ) . Unterbleibt eine fristgerechte (§ 46 Abs. 1 Satz 2 WEG) Anfech tung, we rd en die Beschlüsse bestandskräftig. Damit soll das Vertrauen der Wo h- nungseigentümer in die Rechtsverbindlichkeit von Beschlüssen geschützt und erreicht werden, dass unter den Wohnungseigentümern alsbald Klarheit über die R echtslage besteht und dass nicht Streitigkeiten über die Wirksamkeit von Beschlüssen das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander noch lä n- ge re Zeit belasten ( vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 1970 - VIII ZB 3/70, BGHZ 54, 65, 69; siehe auch Bärmann/Me rle, WEG, 13. Aufl., § 23 Rn. 125). Die Nichtigkeit eines Beschlusses ist demgegenüber die Ausnahme und nur anzunehmen, wenn der Schutzzweck der verletzten Vorschrift dies erfordert (vgl. Bärmann/Merle , W EG, 13. Aufl., § 23 Rn. 141). So liegt es nicht, wenn die Wohnungseigentümer im Rahmen einer Jahresabr e chnung, d. h. in einem Ei n- 18 - 11 - zelfall, von den Vorgaben der Heizkostenverordnung abweichen. Ein solcher Verstoß wirkt sich nur auf einen beschränkten Zeitrau m aus und ist daher nicht von einem solchen Gewicht, dass das V ertrauen der Wohnungseigentümer in die Bestan dskraf t nicht (rechtzeitig) angefochtener Beschlüsse dahinter zurüc k- treten müsste. cc) Hierfür spielt es keine Rolle , worin der Verstoß gegen di e Vorgaben der Heizkostenverordnung besteht, ob die Wohnungseigentümer also den Rahmen der Heizkostenverordnung verlassen, weil sie beispielsweise trotz or d- nungsgemäß funktionierender Messgeräte ohne Begründung von der in § § 7 , 8 HeizkostenV vorgesehenen A ufteilung zwischen Grundkosten und Verbrauch s- kosten abweichen oder etwa die Voraussetzungen des § 9a HeizkostenV, der eine Abweichung von dem Kostenverteilungsschlüssel erlaubt, rechtsirrig bej a- hen. dd) Nichts anderes gilt, wenn die Wohnungseigentümer - wie hier - im Zusammenhang mit der anstehenden Beschlussfassung über die Genehmigung einer Jahresabrechnung vorab über einen Teilbereich dieser Abrechnung en t- scheiden und hierbei eine Kostenverteilung vorsehen, die den Vorgaben der Heizkostenverordnung n icht entspricht . Der Sache nach steht dies einem B e- schluss über die gesamte Jahresabrechnung gleich , in dem ein gegen die Hei z- kostenverordnung verstoßender V erteilungsschlüssel zugrunde gelegt worden ist. 19 20 - 12 - III. Die K ostenentscheidung beruht auf § 97 A bs. 1 ZPO. Stresemann Schmidt - Räntsch Brückner Göbel Haberkamp Vorinstanzen: AG Göttingen, Entscheidung vom 20 .12.2016 - 19 C 27/16 - LG Braunschweig, Entscheidung vom 20.06.2017 - 6 S 33/17 - 21
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