BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 194/06 Verk374ndet am: 13. M344rz 2008 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 133 C, 157 Ge; VOB/B 247 2 Nr. 5 a) Fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur Erstel-lung einer technischen Anlage f374r ein Bauwerk unter Vorlage der von ihm bis zu die-sem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese grunds344tzlich Gegenstand des Angebots. b) Soweit nach Vertragsschluss vom Auftraggeber angeordnete 304nderungen der Bau-werksplanung 304nderungen der technischen Leistungen zur Folge haben, ist das als 304nderung des Bauentwurfs anzusehen, 247 1 Nr. 3 VOB/B, und kann zu einem ge344n-derten Verg374tungsanspruch des Auftragnehmers f374hren, 247 2 Nr. 5 VOB/B (im An-schluss an: BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 42/05, BGHZ 173, 314). c) Die Parteien k366nnen vereinbaren, dass der Auftragnehmer auch solche Mehrleis-tungen ohne Anspruch auf Mehrverg374tung zu erbringen hat, die dadurch entstehen, dass der Auftraggeber nach Vertragsschluss die dem Vertrag zugrunde liegende Planung 344ndert. Wegen der damit 374bernommenen Risiken sind an die Annahme ei-ner solchen Vereinbarung strenge Anforderungen zu stellen. d) Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen 374blichen Formulierung "nach Erfordernis" wird regelm344337ig zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des Auf-tragnehmers ist, auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Planung die f374r eine funktionierende und zweckentsprechende Technik notwendigen Einzel-heiten zu ermitteln. Damit wird der funktionale Charakter der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht. e) Es besteht keine Auslegungsregel, dass ein Vertrag mit einer unklaren Leistungsbe-schreibung allein deshalb zu Lasten des Auftragnehmers auszulegen ist, weil dieser die Unklarheiten vor der Abgabe seines Angebots nicht aufgekl344rt hat (im Anschluss an: BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 107/86, BauR 1987, 683, 684 = ZfBR 1987, 237; Urteil vom 25. Februar 1988 - VII ZR 310/86, BauR 1988, 338, 340). f) Zur Bestimmung der Anforderungen an eine L374ftungsanlage, wenn sich aus der zugrunde liegenden Planung weder die vereinbarte Beschaffenheit der zu bel374ften-den R344umlichkeiten noch die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung ergibt. BGH, Urteil vom 13. M344rz 2008 - VII ZR 194/06 - OLG Brandenburg LG Frankfurt/Oder - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 7. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage we-gen der zur Aufrechnung gestellten Forderungen abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt restlichen Werklohn f374r die Errichtung eines Hal-lenneubaus. Die Parteien streiten dar374ber, ob die Kl344gerin zu Recht den Einbau der von der Beklagten geforderten L374ftungsanlage f374r den Bistrobereich ver-weigert hat. Die Beklagte hat wegen des unterlassenen Einbaus den Vertrag gek374ndigt und macht im Wege der Aufrechnung und der Widerklage Fertigstel-lungskosten und eine Vertragsstrafe geltend. 1 - 3 - Die Beklagte 374bermittelte der Kl344gerin zun344chst das ihr vorliegende Leis-tungsverzeichnis ihres Auftraggebers (Bauherr). Dort war unter Punkt "075 L374f-tung" geregelt: 2 "205Planung, Lieferung und Einbau einer mechanischen L374ftungsanlage je nach Erfordernis f374r Bistro und Bistro-K374che. 205" Die Kl344gerin bot ihre Leistungen am 16. September 2002 auf der Grund-lage dieses Leistungsverzeichnisses und der ihr 374bermittelten Pl344ne des Bau-herrn vom 26. Juli 2002 zu einem Preis von 214.419,22 200 zzgl. Umsatzsteuer an. Unter 2.10 des Angebots hie337 es: 3 "Bistro- und B374robereich komplett, incl. Hygieneausstattung" Der zu diesem Zeitpunkt vorliegende Grundriss des Objekts wies ein Bistro, eine Bistrok374che und ein Bistrolager aus. Die durch eine T374r abge-schlossene K374che hatte eine Fl344che von ca. 16 qm, das Bistro eine Fl344che von ca. 30 qm. Ein K374chenausstattungsplan, in dem die zum Einsatz kommenden Ger344te enthalten sind, lag noch nicht vor. 4 Aufgrund einer Besprechung modifizierte die Kl344gerin ihr Angebot am 17. Oktober 2002. Punkt 2.10 des Angebots blieb unver344ndert. Der neue Ange-botspauschalpreis betrug 200.000 200 zzgl. Umsatzsteuer. Am 22./24. Oktober 2002 beauftragte die Beklagte die Kl344gerin als Nachunternehmerin mit der Er-richtung des Hallenneubaus inkl. Haustechnik. Vertragsbestandteil waren das Leistungsverzeichnis als Grundlage des vom Auftragnehmer verbindlich abge-gebenen Angebots vom 17. Oktober 2002 und die VOB Teile B und C. Die Par-teien vereinbarten als Endtermin den 15. Februar 2003, den sie sp344ter einver-nehmlich auf den 21. M344rz 2003 festlegten. Der Vertrag enthielt eine Vertrags-strafenregelung, nach der der Auftraggeber berechtigt ist, f374r den Fall der ver-schuldeten 334berschreitung des Endtermins als Vertragsstrafe 0,2 % der Brutto- 5 - 4 - schlussrechnungssumme je Werktag der 334berschreitungszeit geltend zu ma-chen. Die H366he war auf 10 % der Bruttoschlussrechnungssumme beschr344nkt. 6 Der Bauherr legte im Dezember 2002 einen ge344nderten Grundriss und gleichzeitig eine K374chenplanung vor. Danach waren im vergr366337erten Bistro K374-chenger344te wie ein D366nergrill, ein Toaster, ein Gaslavasteingrill und eine Dop-pelfritteuse vorgesehen. In der K374che selbst war u.a. ein Gasherd geplant. In einem sp344teren Plan vom 6. Januar 2003 war zwischen K374che und Bistro eine Pendelt374r eingezeichnet. Die Beklagte verlangte die f374r die letzte Planung er-forderliche L374ftungsanlage. Die Kl344gerin weigerte sich, die von der Beklagten verlangte L374ftung einzubauen. Sie stellte sich auf den Standpunkt, die L374ftung f374r die K374che sei nicht geschuldet, weil sie in dem Angebot nicht enthalten sei. Darauf sei in der Besprechung vom 17. Oktober 2002 hingewiesen worden. Die L374ftung f374r das Bistro k366nne nicht hergestellt werden, weil die Beklagte nun-mehr eine gemeinsame L374ftung f374r den gesamten Bereich fordere, die ebenfalls so nicht geschuldet sei. Au337erdem machte die Kl344gerin eine Planungs344nderung geltend, weil die vom Bauherrn vorgegebene K374chenausstattung eine L374ftung erfordere, die das nach dem Vertrag vorausgesetzte Ma337 374berschreite. Wegen der Weigerung der Kl344gerin, die L374ftung zu erstellen, k374ndigte die Beklagte den Vertrag. Die Kl344gerin hat Restwerklohn in H366he von 52.372,70 200 verlangt. Die Beklagte hat mit den Fertigstellungskosten f374r den Einbau der L374ftungsanlage in H366he von 43.001,15 200 aufgerechnet. Au337erdem hat sie wegen der fehlenden Fertigstellung der L374ftung die Vertragsstrafe geltend gemacht und mit einem Anspruch in H366he von 25.792,00 200 aufgerechnet. 7 Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 8.886,67 200 verurteilt. Der Werklohnanspruch bestehe in H366he von noch 51.887,82 200. Die Beklagte 8 - 5 - k366nne mit den geltend gemachten Fertigstellungskosten aufrechnen. Der Ver-tragsstrafenanspruch bestehe nicht. 9 Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil der lediglich in H366-he von 49.080,09 200 begr374ndete Klageanspruch durch die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten in H366he von 32.331,76 200 und dem Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe in H366he von 22.144,13 200 untergegangen sei. Auf die in der Berufung als Teilklage erhobene Widerklage hat das Berufungsgericht die Kl344gerin zur Zahlung von 4.971,00 200 verurteilt. Der Senat hat die Revision der Kl344gerin zugelassen, soweit die Klage wegen der zur Aufrechnung gestellten Forderungen abgewiesen und der Wi-derklage stattgegeben worden ist. Die Kl344gerin verfolgt ihren Klageantrag mit dieser Beschr344nkung weiter und beantragt die Abweisung der Widerklage. 10 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt im Umfang der gestellten Antr344ge zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 11 I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Kl344gerin stehe noch ein Werklohn-anspruch in H366he von 49.080,09 200 f374r die erbrachte Leistung zu. Von dem sich aus dem Vertrag inklusive der Nachtragsauftr344ge ergebenden Verg374tungsan- 12 - 6 - spruch sei der Verg374tungsanteil abzuziehen, der sich f374r die nicht erbrachte L374ftung ergebe. Das seien 4.738,10 200. Wegen des vereinbarten Gew344hrleis-tungseinbehalts k366nne die Kl344gerin zurzeit nur 36.180,46 200 verlangen. 13 Der Werklohnanspruch der Kl344gerin sei infolge der Verrechnung mit ei-nem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten aus 247247 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B sowie einem Vertragsstrafenanspruch aus 247247 339, 341 Abs. 1 BGB, 247 11 Nr. 2 VOB/B in Verbindung mit dem Bauvertrag erloschen. Die K374ndigung der Beklagten sei berechtigt gewesen, weil die Kl344gerin die Herstellung der L374ftungsanlage f374r Bistro und Bistro-K374che unberechtigt verweigert habe. Zum Leistungsumfang habe eine L374ftung f374r den gesamten Bereich geh366rt, also auch f374r die Bistro-K374che. Das ergebe sich aus dem schriftlichen Vertrag. Die Kl344gerin habe nach dem Ergebnis der Zeugenver-nehmung die Vermutung der Vollst344ndigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkun-de nicht widerlegen k366nnen. Soweit in der Berufung erstmals vorgetragen wor-den sei, bereits im September 2002 sei der Verhandlungsvertreter der Beklag-ten telefonisch darauf hingewiesen worden, dass die L374ftung f374r die K374che nicht angeboten werde, sei dies zwar unstreitig und im Berufungsverfahren zu be-r374cksichtigen. Es erscheine jedoch nicht plausibel, dass dieser Hinweis weder in den Angeboten vom 16. September noch vom 17. Oktober 2002 schriftlich niedergelegt sei, sondern statt dessen der umfassende Begriff "Bistrobereich" gew344hlt worden sei, was sogar nach Auffassung des Vertreters der Kl344gerin als Oberbegriff f374r die R344ume Bistro, Bistro-K374che und Bistro-Lager zu verstehen sei. 14 Die Kl344gerin sei zur Verweigerung des Einbaus einer L374ftungsanlage nach den Anforderungen aus der nachtr344glich eingereichten Bauherrenplanung nicht deshalb berechtigt gewesen, weil die Beklagte die Zahlung einer zus344tzli- 15 - 7 - chen Verg374tung f374r die Ausf374hrung einer kompletten L374ftungsanlage abgelehnt habe. Der Kl344gerin habe ein Anspruch auf zus344tzliche Verg374tung aus 247 2 Nr. 7 Satz 4 i.V.m. 247 2 Nr. 5 VOB/B nicht zugestanden. Eine Anordnung nach 247 2 Nr. 5 VOB/B komme nur in Frage, wenn die vertragliche Leistungspflicht der Kl344gerin in Bezug auf die L374ftungsanlage erweitert worden sei. Das sei nur an-zunehmen, wenn sie nicht ohnehin zur Leistung verpflichtet gewesen sei und wenn die Anordnung eine neue und zus344tzliche Vertragspflicht begr374ndet h344tte. Das gleiche gelte, wenn sich der Auftragnehmer vor Abgabe seines Angebots nicht nach den Einzelheiten der geplanten Ausf374hrung erkundigt habe, die er weder dem Leistungsverzeichnis noch den damals 374berlassenen Planungsun-terlagen hinreichend habe entnehmen k366nnen, die er aber f374r eine zuverl344ssige Kalkulation h344tte kennen sollen; insoweit d374rfe der Auftragnehmer bzw. Bieter ein erkennbar l374ckenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, son-dern m374sse sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Angebotsabgabe kl344ren. Die Kl344gerin habe die L374ftungsanlage komplett "je nach Erfordernis" angeboten. Sie habe damit das Risiko 374bernommen, dass nach Vorlage der Bauherrenpla-nung f374r die K374che sich ein h366herer Aufwand f374r die Erstellung der L374ftungsan-lage ergeben k366nnte. Der Umstand, dass nach den Feststellungen des Sach-verst344ndigen die tats344chliche Ausf374hrung des Bistros abweichend von der dem Vertrag zugrunde liegenden Planung erfolgt sei und dadurch eine erheblich gr366337ere L374ftungsanlage erforderlich geworden sei, f374hre zu keiner anderen Be-urteilung. Denn das Risiko einer derartigen Planungs344nderung sei von der Kl344-gerin aufgrund der erkennbar unvollst344ndigen Leistungsbeschreibung und den Vorgaben der Beklagten, eine L374ftungsanlage "je nach Erfordernis" einzubau-en, 374bernommen worden. Die Beklagte k366nne gegen374ber dem Werklohnanspruch der Kl344gerin mit dem Anspruch auf Erstattung der Einbaukosten f374r die L374ftungsanlage aufrech- 16 - 8 - nen. Dieser bestehe in H366he der nachgewiesenen Kosten von 37.069,96 200 ab-z374glich der Ersparnis in H366he von 4.738,10 200. 17 Die Beklagte habe einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Ver-tragsstrafe in H366he von 22.144,13 200, mit dem sie ebenfalls wirksam - und zwar vorrangig - aufgerechnet habe. Die Vertragsstrafe sei wirksam vereinbart wor-den. Die Vertragsstrafenabrede sei nicht allein deshalb unwirksam, weil die Obergrenze 10 % betrage. Die Beklagte k366nne den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs garantierten Vertrauensschutz in Anspruch nehmen. Die Vertragsstrafe sei auch verwirkt. Die Kl344gerin habe den neuen Fertigstel-lungstermin vom 21. M344rz 2003 374berschritten, weil sie die L374ftungsanlage nicht errichtet habe. Die Widerklage sei begr374ndet, weil der Beklagten nach der Aufrechnung noch ein Anspruch auf Erstattung der f374r den Einbau der L374ftungsanlage not-wendigen Kosten in H366he von 5.395,10 200 verbleibe. Davon habe sie einen Teil-betrag von 4.971,00 200 geltend gemacht. 18 II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 19 A. Der Werklohnanspruch der Kl344gerin 20 Der Kl344gerin steht unter Ber374cksichtigung der Ersparnis durch die unter-lassene Ausf374hrung der L374ftungsanlage ein Werklohn von 49.080,09 200 zu. Der Werklohn ist in H366he von 36.180,46 200 f344llig. Soweit die Kl344gerin einen h366heren Werklohn geltend gemacht hat, ist die Klage abgewiesen worden. Der Senat hat die Revision insoweit nicht zugelassen. 21 - 9 - B. Der Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Fertigstellungsmehr-kosten 22 23 Der Auftraggeber ist gem344337 247 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B nach Entzie-hung des Auftrags gem344337 247 8 Nr. 3 Abs. 1 in Verbindung mit 247 5 Nr. 4 VOB/B berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftrag-nehmers durch einen Dritten ausf374hren zu lassen. Er hat danach einen An-spruch auf Erstattung der ihm f374r die Fertigstellung des Werks entstandenen Mehrkosten (BGH, Urteil vom 25. November 1999 - VII ZR 468/98, BauR 2000, 571 = NZBau 2000, 131 = ZfBR 2000, 174). Mit dem Anspruch kann der Auf-traggeber gegen374ber dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers aufrechnen. Die vom Berufungsgericht angenommene Verrechnung kommt nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274). Vorausset-zung f374r diesen Zahlungsanspruch ist eine nach 247 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B be-rechtigte K374ndigung. Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. 1. Keinen Bedenken unterliegt die Entscheidung des Berufungsgerichts allerdings, soweit es die Verpflichtung der Kl344gerin feststellt, eine L374ftungsanla-ge einzubauen, die sowohl das Bistro als auch die Bistro-K374che versorgt. 24 a) Das Berufungsgericht entnimmt den Regelungen des Vertrages, dass die L374ftung f374r den gesamten Bistrobereich geschuldet ist und dazu auch die K374che geh366rt. Diese tatrichterliche Auslegung ist im Hinblick auf die Leistungs-beschreibung unter "075 L374ftung", die nach dem Vertrag vom 22./24. Oktober 2002 Vertragsbestandteil geworden ist, und der Formulierung im Angebot "Bist-ro- und B374robereich komplett" naheliegend. Jedenfalls ist sie revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 25 - 10 - b) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kl344gerin den Beweis zu f374hren hat, dass dieses Verst344ndnis des Vertrages nicht den m374ndlichen Abreden entspricht. Denn f374r die Beklagte streitet die Vermutung der Vollst344ndigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde (BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165). Dem steht nicht entgegen, dass unklare Regelungen keine Vermutung f374r eine bestimmte Erkl344rung begr374nden k366nnen (BGH, aaO). Denn der Urkundentext birgt keine nicht durch Auslegung zu beseitigenden Unklarheiten, soweit es um die Verpflichtung der Kl344gerin geht, auch die Bistro-K374che mit einer L374ftung zu versehen. Inwieweit im 334bri-gen infolge der fehlenden Planung zur K374chenausstattung Unklarheiten hin-sichtlich der Kapazit344t der L374ftung bestanden, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen. 26 c) Die Kl344gerin hat den ihr obliegenden Beweis nicht gef374hrt. Das Beru-fungsgericht konnte nach der Vernehmung der Zeugen S. , G. und H. nicht die 334berzeugung gewinnen, dass der Zeuge S. in der Ver-handlung vom 17. Oktober 2002 ausreichend deutlich darauf hingewiesen hat, dass die L374ftung f374r die Bistro-K374che nicht Gegenstand des Angebots sei. Die tatrichterliche Beweisw374rdigung ist revisionsrechtlich hinzunehmen. Die Revisi-on bringt dagegen auch nichts vor. 27 d) Ohne Erfolg bleibt der Angriff der Revision gegen die W374rdigung des nach Auffassung des Berufungsgerichts unstreitigen Vortrags, der Zeuge S. habe bereits im September 2002 telefonisch darauf hingewiesen, dass die Bel374ftungsanlage der Bistro-K374che nicht Gegenstand des Angebots sei. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass diese Erkl344rung an dem Ver-st344ndnis des sp344ter abgeschlossenen Vertrags nichts 344ndert, weil der Zeuge S. w344hrend der weiteren Vertragsverhandlungen objektiv nicht eindeutig 28 - 11 - genug den Ausschluss der L374ftung f374r die Bistro-K374che zum Ausdruck gebracht hat. Diese W374rdigung ist vertretbar und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 29 2. Keinen Bestand hat die Auffassung des Berufungsgerichts, die Be-klagte habe die Kl344gerin mit dem Einbau der geschuldeten L374ftungsanlage in Verzug gesetzt; die Kl344gerin sei zur Verweigerung ihrer Leistung nicht deshalb berechtigt gewesen, weil die Beklagte die Zahlung einer zus344tzlichen Verg374tung abgelehnt habe. Die Beklagte hat den Einbau einer L374ftungsanlage f374r das Bistro und die Bistro-K374che gefordert, wie sie nach den Anforderungen notwendig war, die die von dem Bauherrn nach Vertragsschluss gelieferte Planung gestellt hat. Diese Planung sah eine ge344nderte Raumaufteilung, eine Pendelt374r zwischen K374che und Bistro und den Einbau von K374chenger344ten im Bistro vor. Nach der Behaup-tung der Kl344gerin hat sich die Kapazit344t der Anlage im Vergleich zu der nach der urspr374nglichen Planung vorausgesetzten Kapazit344t deutlich erh366ht. Die Auf-fassung des Berufungsgerichts, diese L374ftungsanlage habe die Kl344gerin nach dem Vertrag vom 22./24. Oktober 2002 geschuldet, ist rechtsfehlerhaft. Sie be-ruht auf einer Verkennung der zur Auslegung von Bauvertr344gen entwickelten Grunds344tze und l344sst wesentliche Gesichtspunkte bei der Vertragsauslegung unber374cksichtigt. 30 a) Das Berufungsgericht nimmt unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 107/86, BauR 1987, 683, 684 = ZfBR 1987, 237; Urteil vom 25. Februar 1988 - VII ZR 310/86, BauR 1988, 338, 340) an, die Kl344gerin habe das Risiko 374bernommen, dass sich nach Vorlage der endg374ltigen Planung des Bistros ein h366herer Aufwand f374r die Er-stellung der L374ftungsanlage ergeben k366nnte, als sie einkalkuliert habe. Sie ha-be ein Angebot auf eine Ausschreibung abgegeben, in dem die K374chenausstat- 31 - 12 - tung noch nicht angegeben sei, und sich nicht nach den Einzelheiten erkundigt. Dass die tats344chliche Ausf374hrung des Bistros abweichend von der urspr374ngli-chen Planung erfolgt sei und dadurch eine erheblich gr366337ere L374ftungsanlage erforderlich geworden sei, f374hre zu keiner anderen Beurteilung, weil die Kl344ge-rin das Risiko einer derartigen Planungs344nderung aufgrund der erkennbar un-vollst344ndigen Leistungsbeschreibung und den Vorgaben der Beklagten, eine L374ftungsanlage "je nach Erfordernis" einzubauen, gerade 374bernommen habe. b) Das Berufungsgericht verkennt dabei die f374r funktionale Ausschrei-bungen geltenden Grunds344tze der Vertragsauslegung. F374r die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und wel-che Leistungen zus344tzlich zu verg374ten sind, kommt es auf den Inhalt der Leis-tungsbeschreibung an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, 247247 133, 157 BGB. Dabei sind das gesamte Vertragswerk und des-sen Begleitumst344nde zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368; Urteil vom 22. April 1993 - VII ZR 118/92, BauR 1993, 595 = ZfBR 1993, 219). Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Um-st344nde des Einzelfalles, unter anderem die konkreten Verh344ltnisse des Bau-werks zu ber374cksichtigen (BGH, Urteil vom 28. Februar 2002 - VII ZR 376/00, BauR 2002, 935, 936 = NZBau 2002, 324 = ZfBR 2002, 482; Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 38/01, BauR 2002, 1394, 1395 = NZBau 2002, 500 = ZfBR 2002, 666). 32 Fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur Erstellung einer technischen Anlage f374r ein Bauwerk unter Vorlage der von ihm bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese grund-s344tzlich Gegenstand des Angebots des Auftragnehmers. Das bedeutet, dass die Bauwerksplanung die f374r die Technik zu erbringenden Leistungen bestimmt. 33 - 13 - Soweit nach Vertragsschluss vom Auftraggeber angeordnete 304nderungen der Bauwerksplanung 304nderungen der technischen Leistungen zur Folge haben, ist das als 304nderung des Bauentwurfs anzusehen, 247 1 Nr. 3 VOB/B, und kann zu einem ge344nderten Verg374tungsanspruch des Auftragnehmers f374hren, 247 2 Nr. 5 VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 42/05, BGHZ 173, 314). 34 c) Den Parteien steht allerdings frei, eine andere Regelung zu treffen. Sie k366nnen vereinbaren, dass der Auftragnehmer auch solche Mehrleistungen oh-ne Anspruch auf Mehrverg374tung zu erbringen hat, die dadurch entstehen, dass der Auftraggeber nach Vertragsschluss die dem Vertrag zugrunde liegende Pla-nung 344ndert. Eine solche Vereinbarung w344re zwar ungew366hnlich, weil der Auf-tragnehmer in keiner Weise beherrschbare Risiken 374bern344hme. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit l344sst sie in den Grenzen der 247247 138, 242 BGB jedoch zu. Wegen der damit 374bernommenen Risiken sind, 344hnlich wie an einen Verzicht auf Rechte (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1995 - VII ZR 118/94, BauR 1995, 701, 702 = ZfBR 1995, 264), strenge Anforderungen an die Annahme einer derartigen Vereinbarung zu stellen. Sie kann nicht schon deshalb bejaht wer-den, weil die von dem Auftraggeber zur Verf374gung gestellte Leistungsbeschrei-bung eine Regelung enth344lt, wonach der Auftragnehmer Planung, Lieferung und Einbau einer technischen Anlage "je nach Erfordernis" vorzunehmen hat. Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen 374blichen Formulierung "nach Erfordernis" wird regelm344337ig zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des Auftragnehmers ist, auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Planung die f374r eine funktionierende und zweckentsprechende Technik not-wendigen Einzelheiten zu ermitteln. Damit, wie auch mit der von der Kl344gerin verwendeten Formulierung "komplett", wird der funktionale Charakter der Leis-tungsbeschreibung zum Ausdruck gebracht. Die Formulierung "je" legt nahe, dass das sowohl f374r das Bistro als auch f374r die Bistro-K374che gilt. - 14 - Soweit der Auffassung des Berufungsgerichts zu folgen w344re, wonach die Formulierung unter "075 L374ftung" die Verpflichtung des Auftragnehmers er-fassen sollte, der L374ftung auch eine ge344nderte Planung zugrunde zu legen, kann sie nicht dahin verstanden werden, dass der Auftragnehmer dazu ohne einen Anspruch auf Mehrverg374tung verpflichtet sei. Nahe l344ge vielmehr ein Ver-st344ndnis, nach dem ohne Bezug auf verg374tungsrechtliche Folgen lediglich ver-deutlicht w374rde, dass die L374ftungsanlage eine dem jeweiligen Vertragsinhalt, der sich gegebenenfalls durch eine Anordnung nach 247 1 Nr. 3 VOB/B ge344ndert hat, angepasste Funktion erf374llen muss. Denn ein Auftraggeber kann grund-s344tzlich nicht erwarten, dass ein Auftragnehmer bereit ist, einen Vertrag zu schlie337en, der es dem Auftraggeber erlaubt, die Vertragsgrundlagen beliebig zu 344ndern, ohne dass damit ein Preisanpassungsanspruch verbunden w344re. Es verbietet sich nach Treu und Glauben, aus einer mehrdeutigen, die technischen Anforderungen betreffenden Passage der Leistungsbeschreibung derart weit-gehende verg374tungsrechtliche Folgen f374r den Auftragnehmer abzuleiten, 247 157 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 42/05, BGHZ 173, 314). 35 d) Etwas anderes folgt nicht aus den vom Berufungsgericht herangezo-genen Senatsentscheidungen. Diesen Entscheidungen lagen keine vergleich-baren Sachverhalte zugrunde. Sie beziehen sich auf F344lle, in denen das Risiko einer Fehlkalkulation nicht dadurch begr374ndet war, dass dem Auftraggeber er-laubt worden w344re, die dem Vertrag zugrunde liegende Planung zu 344ndern. Vielmehr war die geschuldete Ausf374hrung jeweils abh344ngig von teilweise nicht 374berschaubaren Vertragsgrundlagen, wie sie bereits bei Vertragsabschluss feststanden. 36 Dar374ber hinaus besteht die Besorgnis, dass das Berufungsgericht von einem fehlerhaften Verst344ndnis der von ihm herangezogenen Senatsentschei-dungen ausgeht. Der Senat hat allerdings zum Ausdruck gebracht, dass die 37 - 15 - Vertragsparteien nicht gehindert sind, f374r eine Partei riskante Vertr344ge abzu-schlie337en (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 59/95, BauR 1997, 126 = ZfBR 1997, 29). So kann ein Auftragnehmer das Risiko 374bernehmen, das sich durch ein Angebot auf eine unklare oder unvollst344ndige Leistungsbeschreibung ergibt. Stellt sich nach der gebotenen Vertragsauslegung heraus, dass er nach dem Vertrag eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvoll-st344ndigkeit der Leistungsbeschreibung nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner f374r ihn nachteiligen Vertragsentscheidung ver-langen (BGH, aaO). Solche F344lle k366nnen insbesondere dann vorliegen, wenn f374r die Kalkulation notwendige Angaben fehlen (vgl. BGH, aaO; Urteil vom 23. Januar 1997 - VII ZR 65/96, BauR 1997, 464 = ZfBR 1997, 197). Der Senat hat dazu auch darauf hingewiesen, dass der Auftragnehmer ein erkennbar l374-ckenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen darf, sondern sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots kl344ren muss. 304hn-lich ist es, wenn sich f374r ihn aus dem Leistungsverzeichnis und den ihm 374ber-lassenen Unterlagen die Bauausf374hrung in bestimmter Weise nicht mit hinrei-chender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation ma337gebend abstellen will. Auch dann muss er versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor Abgabe des Angebots auszur344umen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen l344sst (BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 107/86, BauR 1987, 683, 684 = ZfBR 1987, 237; Urteil vom 25. Februar 1988 - VII ZR 310/86, BauR 1988, 338, 340). Das Berufungsgericht will diesen Hinweis des Senats offenbar als Ausle-gungsgrundsatz zum Nachteil des Auftragnehmers anwenden. Dem ist entge-genzutreten. Mit dem Hinweis des Senats ist nicht zum Ausdruck gebracht, dass unklare Ausschreibungen vorrangig zu Lasten des Unternehmers ausge-legt werden m374ssten. Vielmehr wird damit nur auf das Risiko hingewiesen, das ein Unternehmer bei der Kalkulation einer unklaren Leistungsbeschreibung ein- 38 - 16 - geht, wenn er keine Aufkl344rung betreibt. Dann muss er es hinnehmen, dass die Auslegung des Vertrages zu einem anderen Ergebnis kommt, als er es seiner Kalkulation zugrunde gelegt hat. Der Hinweis des Senats er366ffnet dem Auftrag-nehmer einen Weg, wie er diesem Risiko entgehen kann. Er ist kein Ma337stab f374r die am objektiven Empf344ngerhorizont orientierte Auslegung des Vertrags. 39 3. Soweit weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, kann der Senat den Vertrag selbst auslegen. a) Der Vertrag bietet keine Anhaltspunkte daf374r, dass die Kl344gerin ohne den sich aus 247 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B ergebenden Anspruch auf Zahlung des angepassten Preises verpflichtet sein sollte, eine L374ftungsanlage auszuf374hren, deren Anforderungen an die Ausf374hrung sich aus einer ge344nderten Planung ergeben. Wie dargelegt, k366nnen die vom Berufungsgericht angef374hrten Um-st344nde eine solche Verpflichtung nicht belegen. Sie folgt insbesondere nicht daraus, dass eine K374chenplanung noch nicht vorlag. Daraus musste die Kl344ge-rin nicht entnehmen, dass die Beklagte ein vertragliches Recht in Anspruch nehmen wollte, das Planungskonzept f374r den gesamten Bistrobereich ohne einen Preisanpassungsanspruch zu 344ndern. 40 b) F374r die Frage, welche Leistung die Kl344gerin nach dem Vertrag vom 22./24. Oktober 2002 geschuldet hat, kommt es ma337geblich darauf an, welche Anforderungen an die L374ftungsanlage nach der dem Vertrag zugrunde liegen-den Planung f374r das Bauwerk zu stellen waren. Ist eine technische Leistung nach einer vorgegebenen Bauwerksplanung funktional ausgeschrieben, ist die Leistung vertragsgerecht, wenn sie die sich aus der Bauwerksplanung zu stel-lenden Anforderungen erf374llt. Ma337geblich ist dabei die dem Vertrag zugrunde gelegte Beschaffenheit des Bauwerks, wie sie sich aus der Planung ergibt. So-weit sich aus der Planung keine Beschaffenheit des Bauwerks ergibt, ist die 41 - 17 - technische Anlage vertragsgerecht, wenn sie sich f374r die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst f374r die gew366hnliche Verwendung des Bauwerks eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Bauwerken der gleichen Art 374blich ist und die der Auftraggeber nach der Art des Werks erwarten kann. Die Anwen-dung der gesetzlichen Grunds344tze des 247 633 Abs. 2 BGB ist gerechtfertigt, weil sich die Beschaffenheit der technischen Anlage unmittelbar aus der Beschaf-fenheit des Bauwerks oder seines Verwendungszwecks ergibt. c) Danach ergeben sich die Anforderungen aus der nach dem Vertrag vorausgesetzten Beschaffenheit des Hallenneubaus einschlie337lich des Bistros. Diese Anforderungen sind durch Auswertung der zum Vertragsbestandteil er-hobenen Unterlagen zu ermitteln. 42 Hinsichtlich der Raumaufteilung ist vor allem die Planung vom 26. Juli 2002 heranzuziehen. Gleiches gilt f374r die Aufteilung der Ger344te. Insoweit kann kein Zweifel bestehen, dass K374chenger344te nur in der Bistro-K374che vorgesehen waren. Die M366glichkeit, dass K374chenger344te auch im Bistro selbst untergebracht sind und damit das Bistro zum Bestandteil der K374che wird, l344sst sich der dem Vertrag zugrunde liegenden Planung nicht entnehmen. 43 Soweit es um die Ausstattung der K374che mit K374chenger344ten geht, l344sst sich eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht feststellen. Ebenso wenig l344sst sich ein nach dem Vertrag vorausgesetzter Verwendungszweck feststellen, der 374ber die Verwendung als Bistro-K374che hinausgeht. Der Vertrag enth344lt keine Anhaltspunke daf374r, in welcher Weise die K374che genutzt werden sollte. Es ist nicht geregelt, ob kalte oder warme Speisen aufbereitet werden. F374r den Fall, dass warme Speisen aufbereitet werden sollten, ist nicht zu kl344ren, mit welcher Intensit344t die K374che genutzt werden sollte. Es kommt deshalb darauf an, wie eine Bistro-K374che gew366hnlich genutzt wird. Hinsichtlich der Beschaffenheit der 44 - 18 - Ger344te kommt es darauf an, welche Beschaffenheit der K374chenger344te 374blich ist und die Beklagte nach Art der K374che erwarten durfte. Der gew366hnliche Gebrauch ist nach allgemeiner, gewerblicher Verkehrssitte unter Ber374cksichti-gung von Treu und Glauben zu ermitteln, wobei es auf die 366rtlichen Gegeben-heiten ankommen kann (BGH, Urteil vom 5. Juli 2001 - VII ZR 399/99, BauR 2001, 1731 = ZfBR 2001, 530). Daraus folgt, dass es entgegen der von dem Sachverst344ndigen ge344u337erten Auffassung nicht darauf ankommt, dass keine K374chenger344te in den Plan vom 26. Juli 2002 eingezeichnet waren. Ein Anhaltspunkt f374r die Nutzung ist allerdings die Gr366337e der K374che mit ca. 16 qm, die eine 374berm344337ige Hitzeentwicklung nach Ausf374hrung des Sachverst344ndigen nicht erwarten l344sst. 4. Der Senat kann die notwendigen Feststellungen zu der nach dem Ver-trag geschuldeten L374ftungsanlage nicht selbst treffen. In der Revision ist - was nach den Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen naheliegt - zugunsten der Kl344-gerin zu unterstellen, dass die Beklagte von der Kl344gerin die Ausf374hrung einer L374ftungsanlage gefordert hat, die diese nicht nach dem urspr374nglichen Vertrag schuldete. In diesem Fall fehlt die rechtliche Grundlage f374r die Annahme des Berufungsgerichts, die K374ndigung sei nach 247 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B berechtigt gewesen. Die Beklagte war zwar befugt, die ge344nderte Ausf374hrung der L374ftung anzuordnen, 247 1 Nr. 3 VOB/B. Die Kl344gerin ihrerseits war jedoch grunds344tzlich berechtigt, die ge344nderte Leistung zu verweigern, wenn die Beklagte die Bezah-lung einer gem344337 247 2 Nr. 5 VOB/B angepassten Verg374tung von vornherein ab-lehnte (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 - VII ZR 271/01, BauR 2004,1613, 1614 = NZBau 2004, 612 = ZfBR 2004, 786). Ausnahmsweise kann in Anwen-dung des Rechtsgedankens aus 247 320 Abs. 2 BGB etwas anderes gelten, wenn die neue Verg374tung von der urspr374nglich vereinbarten Verg374tung nur unerheb-lich abweicht. Bestand ein Leistungsverweigerungsrecht der Kl344gerin, konnte sie nicht in Verzug geraten. 45 - 19 - C. Der Vertragsstrafenanspruch 46 47 1. Die Vertragsstrafenklausel ist, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, wirksam. Zwar ist die mit 10 % der Bruttoschlussrechnungs-summe vereinbarte Obergrenze 374berh366ht (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 326 f.). Die Beklagte kann jedoch den Ver-trauensschutz in Anspruch nehmen, den der Senat gew344hrt hat, wenn bis zum 30. Juni 2003 geschlossene Vertr344ge 374ber Abrechnungssummen von unterhalb 15 Millionen DM eine Obergrenze von 10 % vorgesehen haben (BGH, aaO; Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 24/03, BauR 2004, 1609 = NZBau 2004, 609 = ZfBR 2005, 47). Da die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes vorliegen, ist die Klausel wirksam. Die Kritik von Minuth (NZBau 2003, 316, 317) gibt keinen Anlass, davon abzuweichen. Eine Reduzierung der Vertragsstrafenobergrenze auf 5 % kommt entgegen der Auffassung der Revision in diesen F344llen nicht in Betracht (a.A. Pauly, BauR 2005, 1229, 1233). 2. Nach dem in der Revision zu unterstellenden Sachverhalt kann ein Verzug der Kl344gerin mit dem Einbau der L374ftungsanlage aus den unter B. ge-nannten Gr374nden nicht festgestellt werden. 48 III. Das Berufungsurteil war aufzuheben, soweit die Klage wegen der zur Aufrechnung gestellten Forderungen abgewiesen und der Widerklage stattge-geben worden ist. In diesem Umfang war die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Das Berufungsgericht wird zu kl344ren haben, welche Anfor-derungen an die L374ftung nach der dem Vertrag zugrunde liegenden Planung zu stellen waren und ob die 304nderungen in der neuen Planung zu solchen Anfor- 49 - 20 - derungen an die letztlich von der Beklagten verlangte L374ftung gef374hrt haben, dass die Kl344gerin berechtigt war, die Leistung zu verweigern, weil ihr eine zu-s344tzliche Verg374tung versagt wurde. In diesem Zusammenhang ist darauf hin-zuweisen, dass es hinsichtlich des Gaslavasteingrills darauf ankommt, ob die Beklagte dessen Ber374cksichtigung verlangt hat. Unma337geblich w344re, wenn der Bauherr sp344ter von der Installation des Grills abgesehen h344tte. Dressler Kuffer Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 29.06.2004 - 31 O 57/03 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 07.09.2006 - 12 U 111/04 -
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