BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 194/07 vom 3. Juli 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 3. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Lemke, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesge-richts in Schleswig vom 6. November 2007 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 505.291,88 200. Gr374nde: I. Mit notariellem Vertrag vom 29. September 1999 verkauften die Beklag-ten der Kl344gerin ein mit einem Hotel mit Tiefgarage bebautes Grundst374ck in T. f374r 8 Mio. DM. Der Vertrag enth344lt einen Ausschluss der Gew344hrleis-tung f374r Gr366337e und etwaige M344ngel sowie die Klausel, dass 204der Verk344ufer dem K344ufer223 zusichere, 204dass er die angefangene Beseitigung und Sanierung der Durchfeuchtungssch344den im Kellerbereich (Garagenzugang) auf seine Kosten bis zum 31.12.1999 ordnungsgem344337 beenden wird.223 Dazu kam es indes nicht, weil sich die Feuchtigkeitsproblematik als erheblich umfangreicher darstellte als erwartet. Feuchtigkeitssch344den zeigten sich n344mlich 374ber den Kellerbereich (Garagenzugang) hinaus auch in anderen Geb344udebereichen. Die Kl344gerin 1 - 3 - veranschlagt f374r die Beseitigung aller Feuchtigkeitssch344den Kosten in H366he von 374ber 1 Mio. DM. Mit einem Vorschussanspruch f374r die M344ngelbeseitigung in H366he von 515.016,80 200 hat sie die Aufrechnung gegen die am 31. Dezember 2000 f344llig gewordene letzte Kaufpreisrate von 1 Mio. DM (511.291,88 200) er-kl344rt. Die Beklagten wollen die Restforderung im Wege der Zwangsvollstre-ckung durchsetzen. Dagegen wendet sich die Kl344gerin mit der Vollstreckungs-gegenklage. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie bis auf einen Teilbetrag von 6.000 200, dessentwegen es die Zwangsvollstre-ckung f374r unzul344ssig erkl344rt hat, abgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision richtet sich die Beschwerde der Kl344gerin, deren Zur374ckweisung die Beklagten beantragen. 2 II. Das Berufungsgericht verneint einen aufrechenbaren Schadensersatz-anspruch nach 247 463 Satz 2 BGB a. F. mit der Begr374ndung, ein arglistiges Ver-halten der Beklagten sei nicht nachgewiesen. Die Beweisaufnahme vor dem Landgericht habe nicht ergeben, dass den Beklagten andere Durchfeuchtungs-sch344den als die im Kellerbereich (Garagenzugang) bekannt gewesen seien und sie diese der Kl344gerin verheimlicht h344tten. Mit einem Anspruch aus der Zusiche-rung, die Beseitigung und Sanierung der Durchfeuchtungssch344den im Kellerbe-reich (Garagenzugang) zu Ende zu f374hren, k366nne die Kl344gerin zwar aufrech-nen. Der dazu erforderliche Aufwand verursache aber nur Kosten von 6.000 200. Die Zusicherung erfasse demgegen374ber nicht ganz andere Durchfeuchtungs-sch344den, die mit der Feuchtigkeit im Kellerbereich (Garagenzufahrt) - wie die 3 - 4 - vor dem Berufungsgericht durchgef374hrte Beweisaufnahme ergeben habe - nichts zu tun h344tten. III. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. 4 1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausf374hrungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen. Dabei soll das Gebot des rechtlichen Geh366rs als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtber374cksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. Insoweit gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grunds344tzen der Zivilprozessordnung die Ber374cksichtigung erheblicher Beweis-antr344ge (BVerfGE 50, 32, 35; 60, 247, 249). Die Nichtber374cksichtigung eines erheblichen Beweisangebotes verst366337t daher dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine St374tze mehr findet (BVerfG NJW 2003, 1655). Ein solcher Fehler ist dem Berufungsgericht hier unterlaufen. 5 2. Er liegt allerdings entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbe-schwerde nicht schon darin, dass es eine Arglist der Beklagten verneint hat, ohne die 374brigen von der Kl344gerin angetretenen Beweise zu der behaupteten Kenntnis der Beklagten von den Feuchtigkeitssch344den zu erheben. 6 - 5 - a) Die Kl344gerin hat zu ihrer von den Beklagten jedenfalls zun344chst be-strittenen Behauptung, der Beklagte zu 1 habe von den Feuchtigkeitssch344den Kenntnis gehabt, neben den dazu vernommenen Zeugen M. , S. , M366. , Ma. , F. und Sch. schon in der Klageschrift den Zeugen H. und im Schriftsatz vom 18. Dezember 2003 den Zeugen N. benannt. Ferner hat sie mit Schriftsatz vom 28. November 2002 eine erneute Verneh-mung der Zeugen M. und F. beantragt. Dass diesen Beweisantr344gen nicht entsprochen worden ist, ist nicht zu beanstanden. 7 b) Die in das Wissen dieser Zeugen gestellte Behauptung war zwar ge-eignet, den Vortrag der Beklagten, ihnen seien Feuchtigkeitssch344den nicht be-kannt gewesen, zu widerlegen. Zu dem der Kl344gerin als K344uferin obliegenden (Senat, BGHZ 117, 260, 263) Beweis der Arglist gen374gte das aber nicht. Die Beklagten hatten n344mlich in der Klageerwiderung auch vorgetragen, sie seien wie alle Beteiligten davon ausgegangen, dass die Feuchtigkeit im Fu337boden-aufbau auf das Eindringen von Wasser aus dem Bereich der Geb344udetrennfuge zwischen dem Garagenteil und dem Haupthaus zur374ckzuf374hren sei. Das war aber der Feuchtigkeitsschaden, den zu beseitigen sie sich im Kaufvertrag ver-pflichtet hatten. Der Nachweis der Arglist lie337 sich deshalb nicht allein mit der Kenntnis von Feuchtigkeitssch344den, sondern nur mit zus344tzlichem Vortrag zu solchen Umst344nden f374hren, die den R374ckschluss zulassen, die Beklagten h344t-ten von einer anderen Ursache gewusst. Dahin gehenden Vortrag hat die Kl344-gerin nicht gehalten. 8 3. Mit dem Prozessrecht nicht vereinbar ist es aber, dass das Berufungs-gericht die in zweiter Instanz in der m374ndlichen Verhandlung am 25. September 2007 benannten Zeugen nicht vernommen hat. 9 - 6 - a) In dieser Verhandlung hat die Kl344gerin behauptet, bei Vertragsschluss sei nicht nur auf der der Tiefgarage zugewandten Seite der 326ffnung im T374r-durchgang Feuchtigkeit vorhanden gewesen, sondern auch auf der 204linken223, also der dem Keller des Hotels zugewandten Seite. Als Beweis f374r diese Be-hauptung hat sie die Zeugen Ha. , N366. , M366. , Sch. , Ma. und K. benannt. 10 b) Diese Behauptung ist f374r die Entscheidung des Berufungsgerichts er-heblich. Denn es st374tzt seine Auslegung der Zusicherung der Beklagten im Kaufvertrag entscheidend darauf, dass seinerzeit 204eine Sanierung des Bauk366r-pers ,Tiefgarage222 zu Ende zu bringen [war], nicht aber ein bei Vertragsschluss nicht erkanntes Feuchtigkeitsproblem auf der Seite des Hauptgeb344udes hinter der Dehnfuge223. Trat aber bei Vertragsschluss auch in dem Bereich auf der Seite des Hauptgeb344udes Feuchtigkeit auf, so l344sst sich die einschr344nkende Ausle-gung der Klausel durch das Berufungsgericht nicht, jedenfalls nicht so, begr374n-den. Zu welchem Auslegungsergebnis das Berufungsgericht dann gelangt w344re, ist zumindest offen. 11 c) Die Vernehmung der Zeugen zu dieser entscheidenden Frage durfte das Berufungsgericht nicht nach 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als versp344tet ableh-nen. 12 aa) Die Kl344gerin hatte in erster Instanz keine Veranlassung, zu dieser Frage n344her vorzutragen. F374r das Landgericht kam es auf diese Unterschei-dung n344mlich zun344chst nicht an, weil es von einem Schadensersatzanspruch nach 247 463 Satz 2 BGB a. F. ausgegangen war. Erst mit Beschluss vom 1. Juli 2004 hat es auf eine m366gliche Haftung der Beklagten aus der 204Zusicherung223 der M344ngelbeseitigung in dem Kaufvertrag hingewiesen. Doch spielte auch dann 13 - 7 - die Frage, an welchen Stellen genau Feuchtigkeitssch344den aufgetreten waren, keine Rolle. Die Auslegung der Klausel hing f374r das Landgericht davon nicht ab. Es ging davon aus, dass beiderseits der Fuge Feuchtigkeit war und es deshalb entscheidend darauf ankommen w374rde, ob die Feuchtigkeit im Keller auf einen Wassereinbruch in der 204Trennfuge223 zur374ckging. Das hat das Landgericht in sei-nem Urteil, gest374tzt auf die Feststellungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen Ko. vom 26. Juni 2003, angenommen und der Klage stattgegeben. An-lass zu erg344nzendem Vortrag und Beweisantritt zu dem genauen Vorkommen von Feuchtigkeit hatte die Kl344gerin daher entgegen der Annahme des Beru-fungsgerichts nicht. - 8 - bb) Ob das Vorbringen der Kl344gerin von dem Berufungsgericht nach 247 296 ZPO h344tte zur374ckgewiesen werden k366nnen, ist im Hinblick darauf, dass es an einem Hinweis auf die von der ersten Instanz abweichende Rechtsauf-fassung fehlt, zweifelhaft und im 334brigen ohne Belang. Denn so ist das Beru-fungsgericht nicht verfahren. 14 Kr374ger Lemke Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG L374beck, Entscheidung vom 09.12.2004 - 12 O 64/01 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 06.11.2007 - 6 U 1/05 -
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