BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 195/01 Verkündet am: 12. Juli 2002 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgericht shofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Gaier für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Ziv ilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. März 2001 aufgehoben. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20. März 1998 wird zurüc k - gewiesen. Die Kläger haben die Kosten der beiden Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 31. Dezember 1996 verkauften die Bekla g - ten ein ihnen gehörendes Hausgrundstück unter Ausschluß jeglicher Gewäh r - leistung für Größe, Güte und Beschaffenheit an die Kläger. Die Parteien ve r - einbarten, daß die im Grundbuch eingetragenen Belastungen, eine Aufla s - sungsvormerkung sowie Grundschulden in Höhe von insgesamt 700.000 DM, von den Klägern nicht zu übernehmen waren und das Grundstück lastenfrei - 3 - bertragen werden sollte. Den beurkundenden Notar wiesen die Parteien an, aus dem auf ein von ihm einzurichtendes Anderkonto zu zahlenden Kaufpreis in Hhe von 783.000 DM zunchst die bestehenden Grundschulden abzulsen. Einen Teilbetrag in Hhe von 55.000 DM sollte der No tar aufgrund berei n - stimmender Anweisungen der Beklagten und des Vormerkungsberechtigten R. freigeben. Der Restbetrag sollte der Sicherung der von den B e - klagten bernommenen Verpflichtung dienen, etwaige Mngel der elektrischen Installationen des Hauses zu beseitigen. Fr den Fall, daû der Kaufpreis bei Flligkeit am 31. Mrz 1997 nicht gezahlt werde, vereinbarten die Parteien eine jhrliche Verzinsung in Hhe von 12 %. Wegen ihrer Zahlungspflichten aus dem Kaufvertrag unterwarfen sich die Klger der sofortigen Zwangsvollstre k - kung in ihr gesamtes Vermgen. Im April 1997 berwiesen die Klger 644.100 DM auf das Notarande r - konto. Die Zahlung des restlichen Kaufpreises in Hhe von 138.900 DM leh n - ten sie mit der Begrndung ab, daû ihnen wegen verschiedener von den B e - klagten arglistig verschwiegener Mngel des Hauses Schadensersatzanspr - che zustnden. Gegen die daraufhin von den Beklagten eingeleitete Zwang s - vollstreckung aus dem notariellen Kaufvertrag erhoben die Klger Vollstre k - kungsabwehrklage. Auf ihren Antrag hin stellte das Landgericht mit Beschluû vom 25. Juni 1997 die Zwangsvollstreckung einstweilen bis zur erstinstanzl i - chen Entscheidung gegen Sicherheitsleistung in Hhe von 160.000 DM ein, die von den Klgern durch eine Brgschaft der F. V. bank e. G. erbracht wurde. Nachdem das Landgericht die Klage mit Urteil vom 20. Mrz 1998 a b - gewiesen hatte, veranlaûten die Beklagten die F. V. bank e. G. zur Auszahlung der gesamten Brgschaftssumme in Hhe von 160.000 DM. Mit Anwaltsschreiben vom 27. April 1998 forderten die Klger die Beklagten auf, - 4 - diesen Betrag bis zum 11. Mai 1998 auf das Notaranderkonto einzuzahlen, a n - derenfalls behielten sie sich vor, die Annahme der von den Beklagten geschu l - deten Leistung abzulehnen. Dieser Aufforderung kamen die Beklagten lediglich in Hhe eines Teilbetrages von 43.373,72 DM nach. Im September 1998 wide r - rief die Grundschuldglubigerin, die V. bank M. e. G., den dem beurkundenden Notar zum Zwecke der Ablsung der Grundschulden erteilten Treuhandauftrag. Daraufhin sandte der Notar die bei ihm hinterlegten L - schungsbewilligungen an die Berechtigten zurck, berwies den Klgern den von ihnen auf das Anderkonto eingezahlten Geldbetrag und hinterlegte den von den Beklagten eingezahlten Geldbetrag nebst Zinsen, insgesamt 45.522,49 DM, bei der Hinterlegungsstelle des Amt s gerichts F. . Nach Klageabweisung durch das Landgericht haben die Klger ihren erstinstanzlichen Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem notariellen Kau f - vertrag fr unzulssig zu erklren, in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt, sondern statt dessen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betr a - ges in Hhe von 116.626,28 DM nebst Zinsen sowie zur Freigabe des beim Amtgericht F. hinterlegten Geldbetrages verlangt. Diesen A n - spruch haben die Klger in erster Linie darauf gesttzt, daû den Beklagten die Verschaffung lastenfreien Eigentums nach Verkndung des landgerichtlichen Urteils unmglich geworden sei. Im brigen meinen sie auch wegen arglistiger Tuschung ber Mngel des verkauften Hausgrundstcks im Umfang der durch die F. V. bank e. G. geleisteten Zahlung Schadensersatz verlangen zu knnen. Das Berufungsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgeg e - ben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten. Die Klger beantragen die Zurckwe i sung des Rechtsmittels. - 5 - Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien den Klgern gemû §§ 434, 440 Abs. 1, 325, 326 BGB a. F. zu m Schadensersatz verpflichtet, da ihnen die Erfllung ihrer vertraglichen Pflicht zur Verschaffung lastenfreien Grundeigentums nachtrglich unmglich geworden sei und sie darber hinaus mit der Erfllung dieser Verpflichtung in Verzug geraten seien. Die von den Parteien auf das Notaranderkonto eingezahlten Geldbetrge htten nicht au s - gereicht, um die Lschung nicht nur der Grundschulden, sondern auch der Auflassungsvormerkung herbeizufhren. Da die Beklagten nicht dargelegt htten, daû sie auûer dem von den Klgern entrichteten Kaufpreis sonstige finanzielle Mittel zur Lschung der Belastungen htten einsetzen knnen, sei von einem nachtrglichen Unvermgen der Beklagten zur Erfllung ihrer Rechtsverschaffungspflicht auszugehen. Nach fruchtlosem Ablauf der von den Klgern zur Beseitigung der bestehenden Belastungen gesetzten Frist sei n e - ben dem Anspruch aus § 325 BGB auch ein Anspruch aus § 326 BGB entsta n - den. Diese Ansprche seien nicht wegen eigener Vertragsuntreue der Klger ausgeschlossen. Selbst wenn die Klger zur teilweisen Zurckbehaltung des vereinbarten Kaufpreises nicht berechtigt gewesen sein sollten, sei die darin liegende Vertragsuntreue mit Auszahlung der Brgschaftssumme an die B e - klagten beseitigt worden. Da es den Beklagten wegen dieser Zahlung u n - schwer mglich gewesen sei, smtliche Grundstcksbelastungen zu beseit i - gen, sei eine etwaige Vertragsuntreue der Klger auch nicht urschlich fr das Unvermgen der Beklagten und fr deren Verzug geworden. Der von den B e - klagten geschuldete groûe Schadensersatz umfasse auch die Brgschaft s - - 6 - summe, da diese bei wirtschaftlicher Betrachtung als von den Klgern vera n - laûte Begleichung des restlichen Kaufpreises zu bewerten sei. Soweit die B e - klagten einen Teil des Brgschaftsbetrages an den Notar berwiesen haben, seien sie sowohl im Wege des Schadensersatzes als auch nach § 812 Abs. 1 BGB zur Einwilligung in die Freigabe des hinterlegten Geldbetrages verpflic h - tet. II. Diese Ausfhrungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprfung nicht stand. 1. Die Berufung ist allerdings - was das Revisionsgericht von Amts w e - gen zu prfen hat (BGHZ 102, 37, 38; BGH, Urt. v. 30. November 1995, III ZR 240/94, NJW 1996, 527; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2000, VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226 m. w. N.) - trotz der mit ihr verfolgte n Umstellung der Klage zulssig. Nach der stndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Berufung nur dann zulssig, wenn der Berufungsklger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Eine Berufung ist deshalb unzulssig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen und dort a b - gewiesenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also die Richtigkeit der erstinstanzlichen Klageabweisung gar nicht in Frage stellt, so n - dern lediglich im Wege der Klagenderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die Änderung - oder auch E r - weiterung - der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Recht s - - 7 - mittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozeûziel eine zulssige Berufung voraus (u. a. BGH, Urt. v. 30. November 1995, III ZR 240/94, NJW 1996, 527; BGH, Urt. v. 13. Juni 1996, III ZR 40/96, NJW-RR 1996, 1276; BGH, Urt. v. 25. Februar 1999, III ZR 53/98, NJW 1999, 1407 f; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2000, VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226; BGH, Urt. v. 23. November 2000, VII ZR 242/99, NJW 2001, 435; BGH, Urt. v. 3. Mai 2001, XII ZR 62/99, NJW 2001, 2259, 2260). Zwar sind die Klger mit der Berufungsbegrndung von der e r - stinstanzlich erhobenen Vollstreckungsgegenklage zu einer Schadensersatz- und Bereicherungsklage bergegangen. Damit haben sie jedoch nur die pr o - zessuale Konsequenz aus dem Umstand gezogen, daû die Beklagten nach Erlaû des erstinstanzlichen Urteils wegen ihrer restlichen Kaufpreisforderung die von den Klgern gestellte Prozeûbrgschaft in Anspruch genommen ha t - ten, womit die weitere Zwangsvollstreckung gegenstandslos geworden war. Diese Änderung des Klageantrags fhrt nicht zur Unzulssigkeit der Berufung, weil der Übergang von der Vollstreckungsgegenklage zur Klage auf Rckg e - whr des beigetriebenen oder zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gele i - steten Betrages unabhngig von der in Betracht gezogenen materiellen A n - spruchsgrundlage als "verlngerte Vollstreckungsabwehrklage" nach § 264 Nr. 3 ZPO a. F. nicht als Klagenderung anzusehen ist (vgl. BGHZ 99, 292, 294; OLG Schleswig, MDR 1991, 669; MnchKommZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., vor § 511 Rdnr. 37; Zller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., vor § 511 Rdnr. 10c; Schneider, MDR 1987, 811, 812; Bub, MDR 1995, 1191, 1192; si e - he auch BGH, Beschl. v. 26. Mai 1994, III ZB 17/94, NJW 1994, 2098, 2099; BGH, Urt. v. 8. Juni 1994, VIII ZR 178/93, NJW 1994, 2896, 2897 zur Klagee r - weiterung g e mû § 264 Nr. 2 ZPO). - 8 - 2. In der Sache selbst ist die Klage nicht begrndet, so daû die Veru r - teilung der Beklagten keinen Bestand haben kann. a) Soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch sowohl wegen Unmglichkeit (§§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 S. 1 BGB a. F.) als auch w e - gen Verzuges (§§ 440 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB a. F.) bejaht, bersieht es b e - reits, daû sich Unmglichkeit und Verzug gegenseitig ausschlieûen (Soe r - gel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., vor § 284 Rdnr. 12; MnchKommBGB/Thode, 4. Aufl., § 284 Rdnr. 27 f; Staudinger/Lwisch [2001], Vorbem. zu §§ 284 - 292 Rdnr. 5; Jauernig/V ollkommer, BGB, 9. Aufl., § 284 Rdnr. 3). Denn der Begriff des Verzuges setzt voraus, daû die Leistung noch nachgeholt werden kann, also nicht unmglich geworden ist (BGHZ 84, 244, 248). Unabhngig hiervon sind die Voraussetzungen keiner der beiden genannten Anspruchsgrundlagen erfllt. aa) Die Klger haben gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Sch a - densersatz wegen Nichterfllung gemû §§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. Zwar haben die Beklagten den kaufvertraglichen Anspruch der Klger auf Verschaffung lastenfreien Grundeigentums gemû §§ 433 Abs. 1 S. 1, 434 BGB a. F. bislang nicht erfllt. Wie sich aus § 440 Abs. 1 BGB a. F. ergibt, handelt es sich bei der von den Beklagten vertraglich bernommenen und im brigen aus § 434 BGB a. F. folgenden Verp flichtung zur Beseitigung der im Grundbuch eingetragenen Rechte Dritter auch um eine den §§ 320 ff BGB a. F. unterfallende Hauptleistungspflicht (vgl. Staudinger/Khler [1995], § 434 Rdnr. 1; MnchKommBGB/H. P. Westermann, 3. Aufl., § 434 Rdnr. 1). Entg e - gen der Auffassung des Berufungsgerichts ist den Beklagten die Erfllung di e - ser Verpflichtung jedoch nicht unmglich geworden (§ 275 Abs. 2 BGB a. F.). - 9 - Selbst wenn die Beklagten nicht ber die finanziellen Mittel verfgen sollten, um das Grundstck lastenfrei zu machen, htte sie das wegen des Prinzips der unbeschrnkten Vermgenshaftung nicht von ihrer Leistungspflicht befreien knnen (vgl. BGHZ 107, 92, 101 f). Ferner ist die Herbeifhrung der Lastenfreiheit auch nicht dadurch u n - mglich geworden, daû die aus den Grundpfandrechten und der Auflassung s - vormerkung Berechtigten die dem Notar erteilten Treuhandauftrge zwische n - zeitlich widerrufen haben. Damit ist zwar der fr die Ablsung der Belastungen zunchst vorgesehene Weg verstellt, eine Ablsung jedoch nicht schlechthin au s geschlossen. bb) Ein Schadensersatzanspruch wegen Verzugs gemû §§ 440 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB a. F. scheitert schon daran, daû die Klger die Beklagten nicht unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Beseitigung der Grun d - stckslasten aufgefordert haben. Die Klger haben die Beklagten mit Schre i - ben vom 27. April 1998 lediglich dazu aufgefordert, die von ihnen vereinnahmte Brgschaftssumme auf das Notaranderkonto einzuzahlen. Selbst wenn man eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten annhme, wre sie mit der von ihnen geschuldeten Lastenfreiheit keineswegs identisch. Denn die Ei n - zahlung der Brgschaftssumme auf das Notaranderkonto und die vom Notar zu veranlassende Weiterleitung der darauf gutgeschriebenen Betrge an die g e - sicherten Glubiger war nur eine von mehreren Mglichkeiten, die Lastenfre i - heit herbeizufhren. Insbesondere htten die Beklagten die Lschung der im Grundbuch eingetragenen Rechte auch durch unmittelbare Zahlungen an die Berechtigten herbeifhren knnen. Im brigen erfllt auch der bloûe Vorbehalt, - 10 - die Annahme der Leistung abzulehnen, nicht den Tatbestand der Able h - nungsa n drohung. b) Die Klger haben gegen die Beklagten auch keinen Anspruch auf Herausgabe der vereinnahmten Brgschaftssumme gemû § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Bei der Leistungskondiktion vollzieht sich der Bereicherungs- ausgleich grundstzlich nur innerhalb des jeweiligen Leistungsverhltnisses (BGHZ 40, 272, 277 f; BGHZ 105, 365, 369; Senat, Urt. v. 16. Juli 1999, V ZR 56/98, NJW 1999, 2890, 2891 m. w. N.; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, 8. Aufl., § 48 II, S. 44; Erman/H. P. Westermann, BGB, § 812 Rdnr. 16). Zw i - schen welchen Personen ein Leistungsverhltnis besteht, bestimmt sich auf der Grundlage des bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriffs danach, we l - chen Zweck die Beteiligten im Zeitpunkt der Zuwendung nach ihrem zum Au s - druck gekommenen Willen verfolgt haben (BGHZ 122, 46, 50; BGHZ 105, 365, 369). Die Auszahlung der Brgschaftssumme an die Beklagten stellt sich d a - nach nicht als Leistung der Klger, sondern ausschlieûlich als Leistung der F. V. bank e. G. dar, die ihre Verpflichtung aus einem mit den B e - klagten geschlossenen (Prozeû-)Brgschaftsvertrag erfllen wollte. Die Z u - wendung diente nicht zugleich der Erfllung der Verbindlichkeiten der Klger aus dem notariellen Kaufvertrag vom 31. Dezember 1996. Denn nach § 774 Abs. 1 BGB hat die Leistung des Brgen nicht das Erlschen der gesicherten Hauptforderung, sondern deren Übergang auf den Brgen zum Zwecke des Rckgriffs gegen den Hauptschuldner zur Folge. Damit hatte die F. V. bank e. G. keinerlei Anlaû, die von den Klgern geschuldete Leistung fr diese als Dritte im Sinne von § 267 Abs. 1 BGB zu bewirken. Durch das B e - stehen einer vertraglichen Beziehung zwischen dem Zuwendenden und dem Zuwendungsempfnger unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung in s - - 11 - besondere von den Fllen der Leistung kraft Anweisung, bei denen der Ang e - wiesene mit seiner Zuwendung an den Anweisungsempfnger eine eigene Le i - stung an den Anweisenden und zugleich eine Leistung des Anweisenden an den Anweisungsempfnger bewirkt, so daû bei Mngeln im Valutaverhltnis ein Bereicherungsanspruch des Anweisenden gegenber dem Anweisung s - empfnger gegeben sein kann (vgl. Senat, Urt. v. 16. Juli 1999, V ZR 56/98, NJW 1999, 2890, 2891 m. w. N.). Einem Anspruch der Klger wegen Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB) steht der Grundsatz der Subsidiaritt der Ei n - griffskondiktion entgegen (vgl. BGHZ 40, 272, 278; BGHZ 56, 228, 240). Wegen der gezahlten Brgschaftssumme kommt somit ein Bereich e - rungsanpruch allein der F. V. bank e. G., nicht jedoch ein solcher der Klger in Betracht (zur Rckabwicklung rechtsgrundloser Zahlungen des Brgen vgl. auch Staudinger/Horn [1997], § 765 Rdnr. 239 f; Staudi n ger/ Lorenz [1999], § 812 Rdnr. 47 f; MnchKommBGB/Lieb, 3. Aufl., § 812 Rdnr. 127 f). Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagten die Brgschaft bereits vor Rechtskraft des die Vollstreckungsgegenklage abweisenden Urteils des Landgerichts in Anspruch nehmen durften und ob die akzessorische Br g - schaftsverpflichtung zusammen mit der gesicherten Hauptforderung im Hinblick auf den von den Klgern geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Sachmngeln oder die von ihnen erklrte Anfechtung des Kaufvertrags vom 31. Dezem ber 1996 wegg e fallen ist. c) Ob die von den Klgern gergten Sachmngel des verkauften Hau s - grundstcks tatschlich vorliegen, bedarf im Rahmen des vorliegenden - 12 - Rechtsstreits auch im brigen keiner Klrung. Gewhrleistungsansprche sind hier nicht mehr im Streit. d) Sollte die von den Klgern wegen der behaupteten Sachmngel e r - klrte und zunchst zulssigerweise (vgl. Senat, Urt. v. 22. Februar 1991, V ZR 299/89, NJW 1991, 1673, 1674) durch die Ablehnung eines Schadensersat z - anspruchs gemû § 463 S. 2 BGB a. F. durch das Landgericht bedingte Ar g - listanfechtung (§ 123 Abs. 1 BGB) des Kaufvertrags vom 31. Dezember 1996 gerechtfertigt sein, wrde dies nur die Verpflichtung zur Rckabwicklung der zur Erfllung dieses Kaufvertrags erbrachten Leistungen zur Folge haben, w o - zu die Brgschaftssumme gerade nicht gehrt. Sonstige Vermgensvorteile haben die Beklagten aufgrund des mit den Klgern geschlossenen Kaufve r - trags nicht erlangt. Den auf das Notaranderkonto berwiesenen Teilkaufpreis hat der Notar zwischenzeitlich an die Klger zurckgezahlt. Der vom Notar bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts F. hinterlegte Geldb e - trag ist Teil der Brgschaftssumme und gebhrt im Falle ihrer rechtsgrundlosen Zahlung der F. V. bank e. G. 3. Das Urteil der ersten Instanz ist mithin wieder herzustellen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a. F.). Die Kosten der Rechtsmittelzge haben die Klger zu tr a gen (§§ 91, 97 Abs. 1 ZPO). Wenzel Tropf Klein Lemke Gaier
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