BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 195/03Verkündet am: 11. Februar 2004Kirchgeßner,Justizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein MHG § 4 Abs. 1Liegen keine besonderen Umstände vor, begeht der Vermieter keine Pflichtverlet-zung beim Vertragsschluß, wenn er mit dem Mieter Vorauszahlungen für Nebenko-sten vereinbart, die die Höhe der später anfallenden tatsächlichen Kosten nicht nurgeringfügig, sondern auch deutlich unterschreiten.BGH, Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 195/03 -LG KölnAG Köln - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mitSchriftsatzfrist bis zum 2. Januar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Dep-pert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolstfür Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 10. Zivilkammerdes Landgerichts Köln vom 4. Juni 2003 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Mit Vertrag vom 4. Mai 1998 mietete die Beklagte ab 1. Juni 1998 die imEigentum der Kläger stehende Dachgeschoßwohnung in der K. -straße in K. mit einer Größe von ca. 100 qm. Die Grundmiete betrug zu-nächst 1.690 DM monatlich, ab 1. Juni 2001 sollte sie sich in zwei Stufen erhö-hen. Die Beklagte verpflichtete sich darüber hinaus, monatlich 200 DM Voraus-zahlungen auf die von ihr übernommenen Betriebs- und Heizkosten zu leisten.Unter dem 1. Februar 2002 rechneten die Kläger die Betriebs- und Heiz-kosten für die Jahre 1999 und 2000 ab. Für das Jahr 1999 ergab sich ein Nach- - 3 -zahlungsbetrag von 3.011,01 DM, für das Jahr 2000 ein solcher von3.029,14 DM. Da die Beklagte trotz Aufforderung keine Zahlung leistete, habendie Kläger diese Beträge nebst Zinsen mit ihrer Klage geltend gemacht. ImLaufe des Verfahrens hat die Beklagte das Mietverhältnis zum 31. Mai 2002gekündigt.Beide Vorinstanzen haben einen Anspruch der Kläger verneint. Mit ihrervom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begeh-ren weiter.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt:Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Bezahlung der von ihnen geltendgemachten Nachforderungen. Der Vermieter einer Wohnung sei verpflichtet, beider Vereinbarung einer Vorauszahlung für die vom Mieter übernommenen Ne-benkosten die Höhe der Vorauszahlungen überschlägig so zu kalkulieren, daßsie jedenfalls in etwa kostendeckend seien. Geschehe dies nicht und weise derVermieter den Mietinteressenten auch nicht darauf hin, daß die Vorauszahlun-gen nicht kostendeckend kalkuliert seien bzw. daß eine seriöse Vorabkalkulati-on im vorgenannten Sinne gar nicht erfolgt sei, mache sich der Vermieter we-gen culpa in contrahendo schadensersatzpflichtig. Für den Mieter einer Woh-nung, der vor Vertragsschluß abschätze, ob er sich nach seinen persönlichenund wirtschaftlichen Verhältnissen die vom Vermieter verlangte Miete leisten - 4 -könne, komme es auf die Gesamtbelastung an, d.h. auf die Summe aus Kalt-miete und Nebenkosten. Außerdem kenne der Vermieter üblicherweise die Ge-gebenheiten der von ihm angebotenen Wohnung und werde demgemäß regel-mäßig zu einer Vorabkalkulation der auf diese Wohnung entfallenden Nebenko-sten in der Lage sein. Da allerdings die Betriebskosten schwankten und vomVermieter nur in Grenzen beeinflußt werden könnten, bestehe zugunsten desVermieters eine gewisse Toleranzbreite. Überstiegen die tatsächlich abgerech-neten Kosten die Summe der vereinbarten Vorauszahlungen allerdings ummehr als 40 %, sei die Toleranzgrenze überschritten. Im Streitfall betrage dieseÜberschreitung sogar mehr als 100 %. Die Kläger hätten auch schuldhaft ge-handelt. Ihnen sei jedenfalls vorzuwerfen, der Beklagten verschwiegen zu ha-ben, daß sie zur Abschätzung der zu erwartenden Nebenkosten nicht in derLage gewesen seien. Die Beklagte könne deshalb im Wege des Schadenser-satzes Befreiung von den geltend gemachten Nebenkostennachforderungeninsgesamt verlangen. Denn sie hätte, wie sie vorgetragen habe, die Wohnungnicht angemietet, wenn ihr die tatsächliche Höhe der Nebenkosten genanntworden wäre oder die Kläger ihr mitgeteilt hätten, nicht abschätzen zu können,ob die verlangten Nebenkostenvorauszahlungen ausreichen würden.II.Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nichtstand. Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Landge-richts, die Kläger hätten bei Vermietung der Wohnung vorvertragliche Neben-pflichten schuldhaft verletzt und seien der Beklagten daher aus dem Gesichts-punkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) zumSchadensersatz verpflichtet. - 5 -1. Vereinbaren die Parteien eines Mietvertrages, der Mieter habe be-stimmt bezeichnete Nebenkosten zusätzlich zur Kaltmiete zu tragen, steht esden Parteien frei, sich auf Vorauszahlungen auf diese Nebenkosten zu einigen.Sie können von Vorauszahlungen auch gänzlich absehen. § 4 Abs. 1 Satz 1des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe vom 18. Dezember 1974 (MHG;BGBl. I S. 3603), der auf den am 4. Mai 1998 geschlossenen Mietvertrag derParteien anwendbar ist (gleichlautend jetzt § 556 Abs. 2 Satz 2 BGB), untersagtes lediglich, Vorauszahlungen in unangemessener Höhe, nämlich unangemes-sen überhöht (Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 556Rdnr. 275), festzusetzen. Ist es dem Mieter aber unbenommen, dem Mieter dieauf ihn umzulegenden Nebenkosten insgesamt zu kreditieren, kann es ihmnicht zum Nachteil gereichen, wenn er Vorauszahlungen verlangt, die in ihrerHöhe die tatsächlichen Kosten nicht nur geringfügig, sondern auch deutlich un-terschreiten. Die Verwendung des Begriffs "Vorauszahlungen" drückt dabeinach allgemeinem Verständnis lediglich aus, daß dem Mieter bei der Abrech-nung die vorausbezahlten Beträge gutzubringen sind. Dieser Begriff legt abernicht die Annahme nahe, die Summe der Vorauszahlungen werde den voraus-sichtlichen Abrechnungsbetrag auch nur annähernd erreichen, und begründetfür den Mieter keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand (OLG Stuttgart,Rechtsentscheid, NJW 1982, 2506 f.; kritisch Langenberg aaO, § 556Rdnr. 392).Da die Vereinbarung von Vorauszahlungen nicht an eine bestimmte Hö-he gebunden ist, solange nur die aus § 4 Abs. 1 Satz 1 MHG sich ergebendeObergrenze beachtet wird, ist in der Regel kein Fehlverhalten des Vermietersbei der Vereinbarung niedriger oder sehr niedriger Vorauszahlungen zu sehen.Der Vermieter ist demnach nicht grundsätzlich verpflichtet, Vorauszahlungenauf die umlegbaren Nebenkosten so zu kalkulieren, daß sie etwa kosten-deckend sind. Dies erscheint auch deshalb sachgerecht, weil zu den in Frage - 6 -kommenden Nebenkosten regelmäßig, wie auch hier, Heizkosten und andereKosten zählen, die in ihrer Höhe verbrauchsabhängig sind, wesentlichenSchwankungen unterliegen können und daher vom Vermieter weder vorherzu-sehen noch zu beeinflussen sind.2. Eine Pflichtverletzung des Vermieters im Zusammenhang mit der Ver-einbarung von Vorauszahlungen bei Vertragsschluß ist deshalb nur dann zubejahen, wenn besondere Umstände gegeben sind (OLG Düsseldorf, WuM2000, 591 unter 2 a; LG Karlsruhe, WuM 1998, 479 f.; Staudinger/Emmerich,BGB (2003), § 535 Rdnr. 73; Palandt/Weidenkaff, BGB, 63. Aufl., § 535Rdnr. 95; vgl. aber LG Arnsberg, NJW-RR 1988, 397 f.). Solche besonderenUmstände können etwa zu bejahen sein, wenn der Vermieter dem Mieter beiVertragsschluß die Angemessenheit der Nebenkosten ausdrücklich zugesichertoder diese bewußt zu niedrig bemessen hat, um den Mieter über den Umfangder tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und ihn auf diese Weise zur Be-gründung eines Mietverhältnisses zu veranlassen (vgl. LG Frankfurt a.M., WuM1979, 24).3. Derartige Umstände, die einen Vertrauenstatbestand für die Beklagtehätten begründen können, liegen im Streitfall nicht vor. Zwar hat die Beklagtevorgetragen, sie habe sich bei der Anmietung der Wohnung gedanklich einefinanzielle Obergrenze für die Gesamtbelastung gesetzt, die mit dem Mietzinszuzüglich der Vorauszahlungen erschöpft gewesen sei. Daß sie das den Klä-gern mitgeteilt und diese bei ihr die Vorstellung erweckt hätten, mit den Voraus-zahlungen würden die Nebenkosten im wesentlichen abgegolten, hat sie aberselbst nicht behauptet. Auch im übrigen sind Umstände, die auf ein pflichtwidri-ges Verhalten der Kläger hindeuten könnten, nicht ersichtlich. Eine vorvertragli-che Aufklärungspflicht (vgl. Eisenschmid in: Schmidt-Futterer aaO, § 535 BGBRdnr. 135) haben die Kläger somit nicht verletzt. Auf die Frage, ob und inwie- - 7 -weit ein Schadensersatzanspruch des Mieters in den genannten Fällen aufFreihaltung von den die Vorauszahlungen überschreitenden, dem Vermietertatsächlich entstandenen Betriebskosten (vgl. Palandt/Weidenkaff aaO, § 535Rdnr. 95; vgl. die Nachweise bei Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht,7. Aufl., § 546 Rdnr. 362, Fn. 628-631; Langenberg in: Schmidt-Futterer, Miet-recht, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 390 und 394 f.; Weitemeyer in: Emme-rich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 556 Rdnr. 43) oder auf Auflösung desMietverhältnisses und Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen gerichtet ist (sonoch Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 546 Rdnr. 362),kommt es nach alledem nicht mehr an.III.Demnach ist das Berufungsurteil aufzuheben. Der Senat kann nicht inder Sache selbst entscheiden, da es weiterer Feststellungen zu den von derBeklagten erhobenen Einwänden gegen die Ordnungsmäßigkeit der Abrech-nungen bedarf. Die Ausschlußfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Gel-tendmachung von Nachforderungen ist nach Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB im - 8 -Streitfall noch nicht anzuwenden. Nach alledem ist der Rechtsstreit an das Be-rufungsgericht zurückzuverweisen.Dr. Deppert Dr. Deppert Dr. Leimertfür den wegen Urlaubs an derUnterzeichnung verhindertenRichter am BundesgerichtshofDr. HübschKarlsruhe, den 9. Februar 2004Wiechers Dr. Wolst
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