BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 195/09 Verkündet am: 8. März 2012 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja HOAI (Fassung 1996) § 16 Abs. 3, § 68, § 69 Abs. 1, § 74 Abs. 1, 2 a) Umfasst ein Planungsauftrag Leistungen der Technischen Ausrüstung in mehr e- ren Anlagengruppen nach § 68 HOAI, muss die Abrechnung solcher Leistungen gemäß § 69 Abs. 1 HOAI getrennt nach Anlagengruppen und den j eweiligen anr e- chenbaren Kosten der Anlagengruppen und der Honorartafel zu § 74 Abs. 1 HOAI erfolgen. Der Tafelhöchstwert ist überschritten, wenn die anrechenbaren Kosten einer Anlagengruppe diesen Betrag übersteigen. Nur soweit das der Fall ist, dü r- fen die Parteien das Honorar gemäß § 74 Abs. 2, § 16 Abs. 3 HOAI frei vereinb a- ren. b) Eine gemäß § 4 Abs. 1 HOAI schriftlich bei Auftragserteilung getroffene Honora r- vereinbarung ist wirksam, wenn die danach zu zahlende Pauschalvergütung das Honorar nicht untersc hreitet, das dem Auftragnehmer nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure unter Berücksichtigung der dort festgelegten Mi n- destsätze zusteht. Sie ist auch nicht deshalb unwir k sam, weil der für gemäß § 74 Abs. 2, § 16 Abs. 3 HOAI nicht preisgebu ndene Leistungen verbleibende Hon o- raranteil unter dem für den Tafelhöchstwert des § 74 Abs. 1 HOAI geltenden H o- norarmindestsatz liegt. BGH, Urteil vom 8. März 2012 - VII ZR 195/09 - OLG München LG München I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs h at auf die mündliche Verhandlung vom 8. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner , Dr. Eick , Halfmeier und Prof. Leupertz für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberl andesgerichts München vom 11. März 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auf die Berufung der B e- klagten in Höhe eines Betrages von 243 .322,2 5 abgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Auf die Anschlussrevision der B eklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Obe rlandesgerichts München vom 11. März 2008 aufgehoben, soweit die Berufung de r Beklagten wegen eines Anspruchs auf Kürzung des vertraglichen Honorars um 20.572,78 nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, a n einen anderen Senat des Berufungsgericht s zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin begehrt von der Beklagten restliches Architektenhonorar. Die Beklagte war Generalplanerin für ein Hotelvorhaben. Mit Vertrag vom 13./16. Juli 199 9 beauftragte sie die Klägerin mit der Fachplanung für die tec h- nische Ausrüstung des Gebäudes . Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Klägerin nur zum Teil Leistungen der Leistungsphase 4 nach § 73 Abs. 1 HOAI und zudem nicht sämtliche Grundleistun gen der Leistungsphasen 6 bis 9 nach § 73 Abs. 3 HOAI übertragen wurden, vereinbarten die Parteien für die Vertragsleistungen unter Aufschlüsselung der gegenüber den Vorgaben des § 73 Abs. 1 HOAI entsprechend verminderten Honorarsätze ein Pauschalhon o- rar v on 1 Mio. DM netto sowie eine Bonus - Malus - Regelung für den Fall einer Unter - bzw. Überschreitung der dem Vertrag zugrunde liegenden Kostenschä t- zung des Auftraggebers . Das Hotel wurde am 31. August 2003 insgesamt a b- ge nommen und am 1. September 2003 dem Betr eiber übergeben. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin vor dem Landgericht zuletzt gemä ß ihrer Schlussrechnung vom 28. Juli 2004 ihr Honorar nach Mindestsä t- zen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure berechnet und unter Berücksichtigung eines Bonus, mehrerer Honorarnachträge sowie der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen von 921.639,48 ein restliches A r- chitektenhonorar in Höhe von 580.979,54 verlangt . Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 285.996,20 Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Dabei hat es zusätzlich zum Honorar für die Vertragsleistungen Nachträge für eine 2. Entwurfsplanung " Matinee " (40.903,35 netto ), die Neuplanung der Duscheinläufe " Siphonl ö- sung " ( 3.150 netto ), die Umplanung der Technikzentrale (2.093,81 netto ) und für die Erarbeitung eines Lüftungsges uchs (26.545,88 netto ) zuerkannt . Die darüber hinaus von der Klägerin geltend gemachten Honorar ansprüche hat 1 2 3 4 - 4 - es für nicht gerechtfertigt erachtet. Hiergegen haben die Beklagte Berufung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. Mit der Berufung hat di e Beklagte auf Abweisung der Klage angetragen . Die Klägerin hat mit der Anschlussber u- fung weitere 111.416,37 nebst Zinsen gefordert. Das Berufungsgericht hat der Berufung der Beklagten im Wesentlichen stattgegeben und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Im E r- gebnis hat es der Klägerin lediglich eine Restforderung in Höhe von 15.888,48 Mit der vom Senat zugelassenen Revision hält die Klägerin ihren in der Berufungsinstanz geltend gemachten Zahlungsantrag mit der Maßgabe auf recht, dass eine Mehrvergütung für die Erarbeitung eines Lü f- tungsgesuchs nicht mehr beansprucht wird. Die Beklagte hat Anschlussrevision mit dem Ziel eingelegt, das s das Berufungsurteil auf geho ben und nach Maßg a- be ihrer Berufungsanträge ab geändert wird , so weit es zu ihrem Nachteil erga n- gen ist. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin ist teilweise , die Anschlussrevision der Bekla g- ten in vollem Umfang begründet. Maßgebend für die Entscheidung sind die Vorschrif ten der Honorarordnung für Architekt en und Ingenieure in der bis zum 18. August 2009 geltenden Fassung. 5 6 - 5 - I. Das Berufungsgericht hält die in seinen Augen hinreichend bestimmte Pauschalhonorarvereinbarung für wirksam. Weil nach dem Gutachten des g e- richtlic hen Sachverständigen D. vom 18. N ovember 2005 die Tafelhöchstwerte zu § 74 Abs. 1 HOAI überschritten seien, hätten die Parteien das Honorar g e- mäß § 74 Abs. 2, § 16 Abs. 3 HOAI unabhängig davon frei vereinbar en dürfen, dass es unterhalb des Mindestsatzes für den höchsten Tafelwert liege. D ie von der Klägerin über das Pauschalhonorar hinaus geltend gemachten Mehrverg ü- tungsansprüche seien nicht gerechtfertigt, weil die Erteilung entsprechender Zusatzaufträge nicht festgestellt werden könne. Schließlich sei in Ermangelung ausreichenden Tatsach envortrages hierzu weder die Beklagte nach der vertra g- lichen Bonus - Malus - Regelung zur Kürzung des Honorars berechtigt noch könne die Klägerin aus jener Regelung die geltend gemachte Honorarerhöhung able i- ten. II. Revision der Klägerin 1. Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg, soweit sie ihre Honora r- forderung mit der Unwirksamkeit der Pauschalhonorarvereinbarung im Fac h- planervertrag vom 13./16. Juli 1999 be gründet und stattdessen gemäß der En t- scheidung des Landgerichts die übliche Vergütung für die n ach jenem Vertrag geschuldeten Leistungen beansprucht . Die Pauschalhonorarvereinbarung ist wirksam. Sie verstößt nicht gegen das Mindest satzgebot in § 4 Abs. 1 HOAI. a) Das Berufungsgericht hält die Honorarvereinbarung gemäß § 74 Abs. 2, § 16 Abs. 3 HOA I ohne weiteres für wirksam, weil die Tafelhöchst werte 7 8 9 - 6 - nach § 74 Abs. 1 HOAI überschritten seien. Zu dieser Annahme gelangt das Berufungsgericht auf der Grundlage der in Bezug genommenen Feststellungen des Sachverständigen D. im Gutachten vom 18. November 2005 , wonach die Gesamtsumme der anrechenbaren Kosten für alle Anlagengruppen der Techn i- sche n Ausrüstung weit über dem Eckwert der Honorartafel zu § 74 Abs. 1 HOAI liegt . Diese Betrachtungsweise ist nicht zulässig. Sie ist mit den sich aus §§ 68 ff . HOAI e rgebenden Grundsätzen für die Honorarberech n ung nicht in Einklang zu bringen und deshalb nicht geeignet zu begründen, dass die Parte i- en das Honorar für die Vertragsleistungen frei vereinbaren durften, ohne den Mindestpreisvorgaben der Honorarordnung für Ar chitekten und Ingenieure zu unterliegen. Der Planungsauftrag für die K lägerin umfasste Leistungen der Techn i- schen Ausrü stung in den Anlagengruppen Nr. 1, 2 und 3 nach § 68 HOAI. G e- mä ß § 69 Abs. 1 HOAI muss die Abrechnung solcher Leistungen getrennt nac h (drei) Anlagengruppen und den jeweiligen anrechenbaren Kosten dieser Anl a- gengruppen und der Honorartaf el zu § 74 Abs. 1 HOAI erfolgen. Maßgebend für das Honorar sind danach die Tafelwerte für die einzelnen Anlagengruppen. B e- treffen die Tafelwerte die anr echenbaren Kosten jeder einzelnen Anlagengru p- pe, kann für den Tafelhöchstwert von 3.834.689 überschritten, wenn die anrechenbaren Kosten einer Anlagengruppe diesen Betrag übersteigen. Nur soweit das der Fall ist, dürfen die Parteien das Honorar gemäß § 74 Abs. 2, § 16 Abs. 3 HOAI frei vereinbaren. Bei Anwendung dieser in Rechtsprechung und Literatur unbestrittenen Grundsätze sind die Tafelhöchstwerte für anrechenbare Kosten ausweislich der vom Sachverständigen D. vorgelegten Berechnung hinsichtlich der Leistungen der Anlagengruppen 1 und 3 überhaupt nicht, für d ie Anlagengruppe 2 nur hi n- sichtlich der für die Abrechnung der Grundleistungen gemäß Leistungsphasen 1 bis 4 nach § 69 Abs. 3 Nr. 1 HOAI maßgeblichen Kostenberechnung und der 10 11 - 7 - die Leistungsphasen 8 und 9 nach § 69 Abs. 3 Nr. 3 HOAI betreffenden Koste n- festst ellung überschritten (A nlage 5.1 zum Gutachten vom 18. November 2005). b) Die Honorarvereinbarung de r Parteien ist gleichwohl wirksam, weil die danach zu zahlende Pauschalvergütung von 1 Mio. DM netto das Honorar übersteigt, das der Klägerin nach der H onorarordnung für Architekten und Ing e- nieure unter Berücksichtigung der dort festgelegten Mindestsätze zusteht. Sie ist auch nicht deshalb un wirksam, weil der für die nicht preisgebundenen Lei s- tungen der Leistungsphasen 1 bis 3 und 8 bis 9 nach § 73 Abs. 3 HOAI verble i- bende Honoraranteil unter de m für den Tafelhöchstwert des § 74 Abs. 1 HOAI geltenden Honorarmindestsatz liegt . aa) Nach den Feststellungen des Sachverständigen D. beträgt das Mi n- destsatzhonorar für die preisgebundene n Leistungen der Anlagen gruppen 1 und 3 insgesamt 399.808,17 DM. Hinzuzurechnen sind weitere 11.385,95 DM für die vom Sachverständigen mangels Leistungsnac h- weis bei der Honorarberechnung nicht in Ansatz gebrachten Leistun gen der Leistungsphase 9 nach § 73 Abs. 3 HOAI, die wegen des gegenüber d em Grundleistungskatalog des § 73 Abs. 3 HOAI verminderten Leistungsumfangs nach den vom Sachverständigen insoweit gebilligten vertraglichen Vereinb a- rungen der Parteien mit 1 % des auf die in Rede stehenden Leistungsteile en t- fallenden Gesamthonorars zu ver anschlagen sind. Es errechnet sich ein Mi n- destsatzhonorar von 792.342,76 DM. Der verbleibende Betrag von 207.657,24 DM entfällt auf Leistu ngen der Anlagengruppe 2 nach § 68 HOAI. Insoweit kann mit dem Sachverständigen davon ausgegangen werden, dass bei Fes tstellung einer Mindestsatzunterschreitung in einer Anlagengruppe zwischen den jeweils getrennt mit verschiedenen Kostenermittlungen abzurechnenden Leistungsphasen unterschieden w erden kann (nach Locher/Koeble/ Frik, HOAI, 9. Aufl., § 1 6 Rn. 5 soll die Fest stellung nur nach den anrechenbaren Kosten der Kostenfeststellung erfolgen, wonach insgesamt für die Anlagengruppe 2 12 13 - 8 - eine Überschreitung des Tafelhöchstwertes vorläge). D as Mindestsatzhonorar für die unter dieser Prämisse preisgebundenen Leistungen der Lei stungsph a- sen 5 bis 7 gemäß § 73 Abs. 3 HOAI beträgt nach den Feststellungen des Sachver ständigen insgesamt 180.273,19 DM. Für die nicht preisgebundenen Leistungen der Leistungsph asen 1 bis 3 und 8 bis 9 nach § 73 Abs. 3 HOAI verbleibt demnach eine Vergütun g von 27.384,05 DM. bb) Aus dem Umstand, dass der demnach auf nicht preisgebundene Leistungen entfallende Teil des Pauschalhonorars die hierfür nach den Mi n- destsätzen für den Tafelhöchstwert des § 74 Abs. 1 HOAI vorgesehene Verg ü- tung erheblich untersch reitet, kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herle i- ten. Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, auch im Rahmen des § 16 Abs. 3 HOAI könne ein Honorar wirksam nur bis zur Untergrenze des sich nach dem Tafelhöchstwert ergebenden Mindestsa tzhonorars (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., R n. 720; Werner, FS Motzke, S. 440 f., Müller - Wrede, BauR 1996, 322 ; Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 7. Aufl., § 16 Rn. 8) oder der gemäß § 242 BGB heranzuziehenden üblichen Vergütung vereinbart wer den (s o Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 16 R n. 12), ist dem nicht zuz u- stimmen. Eine solche Beschränkung ergibt sich nicht aus dem mit der HOAI verfolgten Zweck einer an M indest - und Höchstsätzen orientierten Honorarbi n- dung. Sie wäre vielmehr mit dem klar en Wortlaut des § 16 Abs. 3 HOAI nicht in Einklang zu bringen. (1) § 4 Abs. 1 HOAI gestattet es den Vertragsparteien unter den dort g e- nannten Voraussetzungen, das Honorar für die von der Verordnung erfassten Architekten - und Ingenieurleistungen privata utonom zu vereinbaren. Begrenzt wird die Vertragsfreiheit hinsichtlich der Höhe des Honorars grundsätzlich durch eine Bindung an die in der Verordnung festgesetzten Mindest - und Höchstsätze (BGH, Urteil vom 17. April 2009 - VII ZR 164/07, BGHZ 180, 235; Ur teil vom 7. Dezember 1989 - VII ZR 70/89, BauR 1990, 236, 238 = ZfBR 1990, 75, 76). 14 15 - 9 - Der Senat hat allerdings bereits darauf hingewiesen, dass der Mindest - und Höchtspreischarakter der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure nicht für Vergütungsverein barungen über solche Leistungen gilt, deren anrechenbare Kosten den in § 16 Abs. 3 HOAI genannten Tafelhöchstwert überschreiten. In einem solchen Fall kann das Honorar frei vereinbart werden. Eine Fortschre i- bung der Honorartabelle für anrechen bare Kosten, die den Wert des § 16 Abs. 3 HOAI übersteigen, kommt ohne eine entsprechende Vereinbarung der Vertragsparteien nicht in Betracht , weil die Honorartabelle des § 16 Abs. 1 HOAI ein in sich geschlossenes S ystem ist (BGH, Urteil vom 24. Juni 2004 VII ZR 259 /02, BGHZ 159, 376, 380). (2 ) Nach diesen Grundsätzen, die in gleicher Weise für den Regelung s- bereich des § 74 Abs. 1, 2 HOAI gelten, ist die hier zu beurteilende Honorarve r- einbarung wirksam. Sie gewährleistet, dass die Klägerin die ihr nach den Mi n- des tsätzen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure für preisgebu n- dene Vertragsleistungen zustehende Vergütung erhält. Soweit sie Leistungen zu erbringen hatte , deren anrechenbare Kosten den Tafelhöchstwert übe r- schreiten, bestehen keine preisrechtlic hen Beschränkungen . § 4 Abs. 1 HOAI ist unanwendbar, weil das Honorar für Leistungen mit anrechenbaren Kosten über dem Tafelhöchstwert nach dem klaren Wortlaut des § 16 Abs. 3 HOAI frei vereinbart werden darf und deshalb von den Vorschriften der Honorarord nung für Architekten und Ingenieure , welche die Einhaltung der nach der Verordnung vorgesehenen Mindest - und Höchstsätze sicher stellen sollen , gar nicht erfasst wird. Die darin zu Tage tretende Entscheidung des Verordnungsgebers kann nicht dadurch unterla ufen werden, die Vertragsparteien gleichwohl an eben diese Honorarparameter zu binden (im Ergebnis ebenso Pott/Dahlhoff/ Kniffka/Rath, HOAI, 8. Aufl., § 16 R n. 4) . Der Verordnungs geber hat in § 16 Abs. 2 HOAI eine Begrenzung des Honorars für den Fall der U nterschreitung der Tafelwerte ausdrücklich vorgesehen. Hätte er ein en Mindestsatz für den 16 - 10 - Fall der Tafelwertüberschreitung gewollt, hätte er eine entsprechende Regelung getroffen. Aus diesen Gründen müssen auch Billigkeitserwägungen zurücktr e- ten, mit denen darauf hingewiesen wird, dass der Schutz der Architekten und Ingenieure unvollkommen geregelt ist, wenn sie bei Überschreitung des Tafe l- höchstwertes keinen gesetzlichen Anspruch wenigstens auf das Honorar haben, dass sie in dem Fall hätten, dass die anrec henbaren Kosten den Tafe l- höchstwert nicht überschritten (vgl. Müller - Wrede, BauR 1996, 3 2 2, 3 2 3 f.). 2. Die Revision der Klägerin ist begründet, soweit sie sich gegen die Aberkennung ihrer mit der Berufung geltend gemachten Mehrvergütungsa n- sprüche für Zusatzleistungen richtet und die Abweisung der Klage hinsichtlich eines Honorarerhöhungsanspruchs nach der vertraglichen Bonus - Malus - Regelung (163.613,40 . Das Berufungsgericht hat den ihm zur B e- gründung dieser Ansprüche unterbreiteten Sachvortr ag der Klägerin nicht hi n- reichend gewürdigt. Weil der Senat nicht selbst entscheiden kann, wird die a n- gefochtene Entscheidung insoweit aufgehoben und die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. a) Die Klägerin hat s chlüssig vorgetragen, von der Beklagten mit der E r- stellung einer 2. Entwurfsplanung für die sog enannte " Matinee " beauftragt wo r- den zu sein. Nach ihrem Vorbringen waren diese Leistungen zur Bereinigung eines Planungsfehlers der Beklagten erforderlich geword en . Wenn diese B e- hauptungen zutreffen, kann es sich insoweit um Mehraufwand handeln, für den die Klägerin möglicherweise die geltend gemachte Zusatzvergütung von 40.903,35 Berufungsgerichts, solche " zusätzlichen " Leistungen unterfielen der Pauschale, lassen eine sachgerechte Auseinandersetzung mit dem Tatsachenvortrag der Klägerin und den hierfür maßgeblichen vertraglichen Vereinbarungen vermi s- sen. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverweis ung Gelegenheit, durch die bi sher nicht erkennbar vorgenomme ne Auslegung der vertraglichen 17 18 - 11 - Vergütungsvereinbarungen der Parteien unter Ziffer 3. des Fachplanervertrages zu ermitteln, ob die in Rede stehenden Zusatzleistungen von der Pauschalh o- norarabrede u mfasst waren. Sollte das, wofür vieles spricht, nicht der Fall sein, wird es die von der Klägerin für die Zusatzbeauftragung angebotenen Beweise zu erheben haben. Ein sich danach eventuell ergebender M ehrvergütungsa n- spruch scheitert entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an dem unter Ziffer 15.1 des Fachplanervertrages vere inbarten Schriftformerfordernis. Die gesonderte Beauftragung von Zusatzleistungen stellt keine Änderung des Ve r- trages dar, welche nach dieser Regelung der Schriftform unterliegen kön nte. Vielmehr gilt in soweit Ziffer 9.1 des Vertrages, wonach dann, wenn zusätzliche Leistungen verlangt werden, die Vertragspartner hierüber und über deren Hon o- rierung vor Arbeitsaufnahme eine besondere schriftliche Vereinbarung treffen. Diese Regelung ist nicht dahin zu verstehen, dass eine schriftliche Einigung der Parteien über die Vergütung eine Voraussetzung des Vergütungsanspruchs ist. Dem steht schon entg egen, dass die Klägerin nach Ziffer 3.1 und Ziffer 8.8 ve r- pflichtet war, von der Beklagten angeor dnete zusätzliche Leistungen auszufü h- ren. Redlicherweise konnte dieses Anordnungsrecht nur begründet werden, wenn der Klägerin der Anspruch auf Vergütung der zusätzlichen Leistungen eing eräumt wurde. Dieser wird in Ziffer 9.1 des Vertrages vorausgesetzt un d dort lediglich geregelt, dass die Vertragspartner eine Einigung vor der Arbeit s- aufnahme zu treffen haben. Unterbleibt diese Einigung, ist die Klägerin nicht gehindert, den Anspruch durchzusetzen (vgl . BGH, Urteil vom 10. Mai 2007 VII ZR 288/05, BGHZ 17 2, 237 Rn. 32). § 5 Abs. 4 HOAI findet ebenfalls keine Anwendung, wenn es sich entsprechend dem Vorbringen der Klägerin um eine Umplanung und damit nicht um eine Besondere Leistung, sondern erneut b e- auftragte Grundleistungen handelte (vgl. BG H, Urteil vom 26. Juli 2007 VII ZR 42/05, BGHZ 173, 314 Rn. 28). - 12 - b) Die mit der Klage geltend gemachten Honorarnachträge von 3.150 (Siphonlösung) und 2.093,81 u- fungsgericht mit der Begründung für nicht gerechtfertigt gehal ten, die Klägerin habe die rechtsgeschäftliche Vereinbarung eines Zusatzauftrages nicht darg e- tan. Diese Erwägungen gehen am Tatsachenvorbringen der Klägerin vorbei, die unter Beweisantritt vorgetragen hat, die abgerechneten Mehrvergütungen für Umplanungen sei en am 26. März 2003 mit Vertretern der Beklagten bespr o- chen und von dieser akzeptiert worden. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Parteien über die geltend gemachten Honorarforderungen eine Einigung erzielt haben . c) Hinsichtlich des H onorarerhöhungsanspruchs (163.613,40 hält das Berufungsgericht den Sachvortrag der Klägerin für unzureichend, weil es im Rahmen der Vergleichsrechnung nicht auf Vergabepreise, sondern wegen der Erfolgsbezogenheit der Klausel auf die tatsächlich angefall enen Kosten a n- komme und die Klägerin die demnach miteinander zu vergleichenden Beträge nicht im Einzelnen aufgeschlüsselt habe. Damit ignoriert das Berufungsgericht entscheidungserheblichen Sachvortrag der Klägerin, die sich unter Hinweis auf das zur Akte gereichte Anlagenkonvolut K 29 darauf berufen hat, die von den beteiligten Unternehmen abgerechneten Schlussrechnungsbeträge in Ansatz gebracht zu haben. Das sind die tatsächlich angefallenen Kosten, auf die das Berufungsgericht abstellen möchte. Das Berufungsgericht wird zu prüfen h a- ben, ob sich nach der vertraglichen Bonus - Malus - Regelung aus der Differenz zu den ebenfalls mitgeteilten Budgetkosten der geltend gemachte Erhöhung s- anspruch ergibt. Soweit das Berufungsgericht meint, die Kläge rin habe nicht dargetan, dass vergleichbare Baumassen und Qualitäten der Vergleichsrec h- nung zugrunde lägen, lässt seine Begründung nicht erkennen, dass es sich mit dem umfangreichen Tatsachenvorbringen der Klägerin in diesem Punkt hinre i- chend auseinanderge setzt hat. 19 20 - 13 - 3. Keinen Erfolg hat die Revision der Klägerin, soweit sie die Zurückwe i- sung ihrer Anschlussberufung durch das Berufungsgericht korrigiert und die Beklagten zur Zahlung weiterer 79.081,24 verurteilt wissen möchte . Ein Anspruch auf 5 % N ebenkosten gemäß § 7 HOAI steht ihr nicht zu. Nach Ziffer 5.1 des Fachplanervertrages sind die Nebenkosten durch das nach obigen Ausführungen wirksam vereinbarte Pauschalhonorar abgegolten. Hinsichtlich der geltend gemachten Zusatzhonorare für die Umpla nung der Brandschottung (29.800 o- wie die erweiterte Objektüberwachung (7.700 Anschlussberufung zu Recht für unbegründet erachtet. Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, weil dem Vorbringen der Kläger in nicht zu entne h- men sei, dass die Beklagte entgeltliche Zusatzaufträge erteilt oder die hierfür geltend gemachten Honoraransprüche anerkannt habe. Dagegen hat die Kläg e- rin mit ihrer Anschlussberufung, die sich im Wesentlichen in einem Hinweis auf die na ch den Feststellungen des Sachverständigen HOAI - konforme Abrec h- nung dieser Leistungen erschöpft, nichts vorgetragen, was dem Berufungsg e- richt nach Maßgabe der § 520 Abs. 2, § 529 ZPO zu einer anderen Beurteilung der Sach - und Rechtslage hätte Anlass bieten können. III. Anschlussrevision der Beklagten Die Anschlussrevision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur teilwe i- sen Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und in diesem Umfang ebe n- falls zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 21 22 23 24 - 14 - Die Beklagte meint, aus der vertraglichen Bonus - Malus - Regelung ergebe sich entgegen der Auffassung der Klägerin eine Honorarkürzung um 40.236,87 DM, das sind 20.572,78 r- trag der Beklagten hierzu für unzureichend gehalten, weil nicht dargetan sei, welche Baumassen und Qualität der Kostenschätzung einerseits und den ta t- sächlichen Herstellungskosten andererseits zugrunde lägen. Diese Be gründung lässt nicht erkennen, dass es sich mit dem Tatsachenvorbringen der Beklagten in diesem Punkt hinreichend auseinandergesetzt hat. Soweit ergänzendes Vo r- bringen erforderlich war, hätte es die Beklagte entsprechend hinweisen mü s- sen. Nach Zurückverwei sung der Sache hat das Berufungsgericht nun Gel e- genheit zu prüfen, an welche tatsächlichen Voraussetzungen die Vertragspa r- teien die Anwendung der Bonus - Malus - Regelung im Einzelnen geknüpft haben. Auf dieser Grundlage kann es die Parteien gegebenenfalls dazu anhalten, ihren Tatsachenvortrag in einer Weise zu konkretisieren und zu ergänzen, dass er einer Überprüfung durch einen gerichtlichen Sachverständigen zugänglich ist. IV. Das Berufungsurteil ist nach allem nach Maßgabe folgender Berechnung des der Klägerin möglicherweise zustehenden Anspruchs aufzuheben: Pauschalhonorar Vergütung für zus. Leistungen Bonus Zwischensumme 16 % Mehrwertsteuer Summe 25 26 - 15 - a bzgl. Abschlagszahlung abzgl. z uerkannter Betrag Ergebnis Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an e i- nen anderen Senat des Berufun gsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 20 .12.2006 - 24 O 968/04 - OLG München, Entscheidung vom 11.03.2008 - 9 U 1697/07 - 27
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