ECLI:DE:BGH:2018:290818BVIIZR195.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 195 /14 vom 29. August 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. August 2018 durch die Richter Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit , die Richterinnen Graßnack und Sacher und den Richt er Röhl beschlossen: Der Beschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der R e- vision in dem Beschluss des 3 . Zivilsenats des Oberlandesg e- richts Koblenz vom 1 . August 2014 wird stattgegeben. D er Beschluss wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wi rd zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfa h- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 30.265,34 Gründe: I. Die Kläger nehmen die Beklagte nach einem Wasserschaden in ihrem Einfamilienhaus in Anspruch und verlangen Feststellung der Ersatzpflicht für sämtliche künftige Schäden aus dem Schadensereignis. 1 - 3 - D ie Beklagte baute - auf der Grundlage eines von dem Kläger oder be i- den Klägern erteilten Auftrag s - in das Einfamilienhaus der Kläger eine Fußb o- denheizung ein, die im Obergeschoss mehrere, jeweils mit Schaugläsern au s- gestattete Durchflussvolumenanzeiger enth ä lt. Am 9. Januar 2010 stellte der Kläger den Bruch eines Schaugl ases und einen Wasseraustritt im Heizkreisve r- teiler im Obergeschoss fest. Am 15. Januar 2010 wurde das Schauglas ausg e- tauscht. Im Estrich und den Wänden fand sich Feuchtigkeit . Im Obergeschoss war der Estrich dunkel verfärbt und es waren Feuchtigkeitsrände r an den unt e- ren Wandbereichen mit Schimmelbefall fest stellbar . Im Erdgeschoss wiesen die Türl a ibungen zum Wohn - und Schlafzimmer Spuren von herablaufendem Wa s- ser auf. Die Kläger machen geltend, der Wasserschaden sei durch eine Undic h- tigkeit der Fußbode nheizung verursacht worden. Die Beklagte habe es unte r- lassen, die erforderliche Druckprobe durchzuführen, in deren Rahmen die Schwachstellen des Heizungssystems aufgefallen wären. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Das Berufun gsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Kläger nach Hinweis durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Gegen die Nich t- z u lassung der Revision richtet sich die Beschwerde der Kläger , die ihren Kl a- geanspruch weiter verfolgen w ollen . II . Die Nichtzulassungsbeschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Au f- hebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung de s Recht s- streits an das Berufungsgericht. D er angefochtene Beschluss des Berufungsg e- richts beruht auf einer Verle tzung des Anspruchs der Kläger auf rechtliches G e- hör, Art. 103 Abs. 1 GG. 2 3 4 5 - 4 - 1. Das Berufungsgericht hat , soweit für das Nichtzulassungsbeschwe r- deverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes aus geführt : Das der Klage zugrunde liegende Schadensbild könne nach dem Gu t- achten des Sachverständigen F . vom 12. Oktober 2013 nicht durch den am 9. Januar 2010 festgestellten Wasseraustritt aus dem zerbrochenen Schauglas und am Übergang zwischen dem Kunststoffgewinde und dem Plexiglasröh r- chen verursacht wor den sein . Der S achverständige F . habe ausgeführt, dass unter Berücksichtigung der Bekundungen des Zeugen D . und der Angaben des Privat gutachters B . von einem bereits voll entwickelten mikrobiologischen Schaden mit intensivem B e- fall mit schadenstypischen Schimmelpilzen und Bakterien an Holzbauteilen und in der Trittschalldämmung auszugehen sei . D er Befall sei sicher älter als 10 Tage, wahrscheinlic h mehrere Monate alt gewesen . Die Ausbreitung des Schimmelpilzbefalls weise auf einen Wasseraustritt von mehr als 100 Litern hin. Nach den Ausführungen des S achverständigen R. könne aber b ei dem Bruch des Schauglases nur von einer ausgetretenen Wassermenge von 20 bis 30 L i- tern ausgegangen werden. Zudem sei zwischen den Parteien unstreitig, dass noch in den Tagen vor dem 9. Janua r 2010 Arbeiten in dem Bereich des b e- troffenen Heiz kreis verteilers ausgeführt und dabei keine Schäden festgestellt worden seien. Das Schadensbild lasse sich daher nicht mit dem Bruch des Schauglases und einem Wasseraustritt am Übergang zwischen dem Kuns t- st offgewinde und dem Plexiglasröhrchen erklären. Soweit die Kläger sich unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sac h- verständigen F. zuletzt auf eine bereits über einen längeren Zeitraum best e- hende Tropfwasserleckage als Schadensursache stützten, habe auch d ies ke i- nen Erfolg. Angesichts des Umstands, dass die vom Sachverständigen R. g e- nannte Wasseraustrittsmenge anlässlich des Schadensereignisses vom 6 7 8 9 - 5 - 9. Ja nuar 2010 maximal 30 Liter betragen habe , das Schadensbild aber auf einen Wasseraustritt von mehr als 100 Litern hinweise, seien d ie Kläger geha l- ten gewesen, ergänzend vorzutragen. Die Kläger hätten jedoch e rstmals in der Berufung versucht, für die verbleibende Diskrepanz von 70 Litern einen ann ä- hernd plausiblen Grund anzuführen. Danach sei in den Monaten vor der Entd e- ckung des Schadens mehrfach, d.h. ca. alle vier bis sechs Wochen von ihnen und Mitarbeitern der Beklagten Wasser in das Heizsystem nachgefüllt worden, um einen Druckabfall zu vermeiden. Dieser Vortrag stehe aber zu dem ersti n- stan zlichen Vorbr ingen der Kläger in Widerspruch und sei zudem nach Maßg a- be des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen , da die Nichtgeltendmachung im ersten Rechtszug auf Nachlässigkeit beruhe. Unabhängig hiervon beschränke sich ein Nachfüllen von Wasser zum Ausgleich von Druck verlusten auf wenige 100 Milliliter und könne nicht zu der für die Schadensverursachung erforderl i- chen Wassermenge von wenigstens 70 Litern führen. I m Übrigen hätte eine Tropfwasserleckage an dem Durchflussmesser bei den durchgeführten Arbeiten vor dem 9. Januar 2010 von den Mitarbeitern der Beklagten zwangsläufig b e- merkt werden müssen, was nicht der Fall gewesen sei. 2. Mit dieser Argumentation verletzt das Berufungsg ericht den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht , dass das Berufungsg e- richt einen Kausalzusammenhang zwischen der Undichtigkeit der von der B e- klagten eingebauten Fußbodenheizung und dem Wasserschaden ausgeschlo s- sen hat, ohne die seiner Würdigung widersprechenden Ausführungen des Sachverstän digen F . , die sich die Kläger zu eigen gemacht h aben , in Erwägung gezogen zu haben. Sie macht ferner zu Recht geltend, dass das Berufungsg e- richt bei der Würdigung des Kausalzusammenhangs das unter Beweis gestellte 10 11 - 6 - Vorbringen der Kläger zum mehrmaligen Nachfüllen von Wasser in die Fußb o- denheizung offenkundig fehlerhaft gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen hat. a) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Au s- führungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung z u ziehen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt voraus, dass im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwog en worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Nove m- ber 2016 - VII ZR 314/13 Rn. 14 , BauR 2017, 306; Beschluss vom 20. Mai 2014 - VII ZR 187/13 Rn. 6 ; BVerfG, NJW 2009, 1584 , juris Rn. 14 , jeweils m.w.N.). Da eine Partei sich regelmäßig ein für sie günstiges B eweisergebnis zu eigen macht, verletzt das Übergehen eines solchen Beweisergebnisses deren Anspruch auf rechtliches Gehör, sofern es entscheidungserheblich ist (vgl. BGH, Beschl uss vom 16. November 2016 - VII ZR 314/13 Rn. 14 , BauR 2017, 306; Beschluss vom 28. Januar 2016 - VII ZR 126/13 Rn. 11 und Beschluss vom 3. Dezember 2015 - VII ZR 77/15 Rn. 14 , BauR 2016, 713 , jeweils m.w.N. ). Die Nichtberücksichtigung eines solchen für eine Partei günstigen B e- weisergebnisses bedeutet, dass das Berufungsgericht erheb liches Vorbringen dieser Partei übergangen und damit deren verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 - VII ZR 77/15 Rn. 14 , BauR 2016, 713). Ein Gehörsverstoß liegt dabei auch dann vor, wenn sich das Gericht über die einer Partei günst i- ge n sachverständige n Beurteilung en mit Erwägungen hinweg setzt , die Fac h- wissen voraussetzen, ohne hierzu ein (weitere s ) Sachverständigengutachten einzuholen oder eigene besondere Sachkunde auszuwe isen (vgl. BGH, B e- schluss vom 13. Januar 2015 - VI ZR 204/14 Rn. 5 , NJW 2015, 1311 m.w.N. ). 12 13 - 7 - Ferner ist n ach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung die Verle t- zung des Anspruchs einer Partei auf rechtliches Gehör zu bejahen, wenn das Gericht von ihr vorgebrachte Angriffs - oder Verteidigungsmittel in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift zu Unrecht für ausg e- schlossen erachtet (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 17. Mai 2017 - VII ZR 36/15 Rn. 17 , BauR 2017, 1567 = NZBau 2017, 476; B eschluss vom 16. Mai 2017 VI ZR 89/16 Rn. 8 , NJW - RR 2017, 1018 und Beschluss vom 1. Oktober 2014 VII ZR 28/13 Rn. 10 , BauR 2015, 158 = NZBau 2014, 779, jeweils m.w.N.) . b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht gegen Art. 103 Abs. 1 GG verst oßen . aa) Nach dem Gutachten des Sachverständigen F . weis en das Sch a- densbild und die Ausbreitung der Schimmelpilz - und Feuchteschäden auf einen über mehrere Wochen oder Monate vor dem 9. Januar 2010 erfolgten Wasse r- austritt von mehr als 100 Litern hin, wobei die Durchfeuchtungen um den zen t- ral liegenden Verteilerkasten darauf schließen l ießen , dass sich die Leckag e- stelle dort befunden ha be . Der Sachverständige F . hat auf dieser Grundlage eine Tropfwasserleckage am Durchflusszähler als die wahrscheinlichs te Sch a- densursache angesehen . Dabei hat der Sachverständige F. seinem Gutachten zugrunde gelegt, dass vor dem 9. Januar 2010 keine sichtbaren Durchfeuc h- tungen beschrieben und bei den vor diesem Zeitpunkt durchgeführten Arbeiten am Verteilerkasten keine Auf fälligkeiten festgestellt worden seien. Diese Au s- führungen haben sich die Kläger in der Berufungsbegründung auch ausdrüc k- lich zu eigen gemacht. bb) Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Kläger , eine Tropfwa s- serleckage der Fußbodenheizung sei f ür den eingetretenen Wasserschaden ursächlich, zwar zur Kenntnis genommen , sich jedoch mit Erwägungen darüber hinweggesetzt , die eine Gehörsverletzung begründen . Zum einen hat es ge - 14 15 16 17 - 8 - meint, eine Tropfwasserleckage habe vor dem 9. Januar 2010 bemerkt wer den müssen, zum anderen hat es den in der Beru fung gehaltenen und unter Ze u- genb eweis gestellten Vortrag der Kläger zum Nachfüllen von Wasser aufgrund Druckabfalls der Fußbodenheizung, der allein einen Wasseraustritt von ca. 100 Litern erklären könne, nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. (1) Das Berufungsgericht hat damit den Inhalt des klägerischen Vortrags nicht ausgeschöpft. Es hat nicht hinreichend erwogen, dass auch der Sachve r- ständige F. zugrunde gelegt hat, Durchfeuchtungen und eine Tropfwasserl e- c kage seien vor dem 9. Januar 2010 nicht bemerkt worden , jedoch gleichwohl zu der Schlussfolgerung gelangt ist, dass eine Tropfwasserleckage am Durc h- flusszähler die wahrscheinlichste Schadensursache sei . Damit und mit den für die Schlussfolgerung des Sachve rständigen angeführten Gründen - das Auftr e- ten der massiven Durchfeuchtungen mit Schimmelpilzbefall in dem Bereich um den Verteilerkasten - hat sich das Berufungsgericht nicht befasst . Es hat auch keine Erklärung gegeben , warum das Nichtbemerken von Durchf euchtungen und Undichtigkeiten gegen das Vorhandensein einer Tropfwasserleckage spr e- chen soll, obwohl nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht, dass auf erhebliche Wasseraustritt e zurückzuführende starke Durchfeuchtungen bereits über einen längeren Z eitraum vorgelegen haben. Darüber hinaus hat es sich mit dieser Erwägung über die fachliche Beurteilung des Sachverständigen F. hinweg gesetzt , ohne ihn noch einmal dazu anzuhören, sich anderweitig sac h- verständig beraten zu lassen oder besondere eigene Sach kunde auszuweisen. (2) Das Berufungsgericht hat ferner das in der Berufung unter Beweis gestellte Vorbringen der Kläger zum Nachfüllen von Wasser in den Heizkrei s- lauf unter offenkundig fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO zu U n- recht für ausgeschl ossen erachtet. 18 19 - 9 - Die Kläger haben in der Berufung sinstanz vorgetragen, es sei bereits vor dem 9. Januar 2010 wegen Druckabfalls der Fußbodenheizung alle vier bis sechs Wochen durch Mitarbeiter der Beklagten, später auch durch die Kläger , Wasser nachgefül lt worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist di e- ser Vortrag wegen der Beweis kraft der tatbestandlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils als neu anzusehen. Nach diesen Feststellungen haben die Kläger nicht behauptet, dass die Beklagten mehrfach Wasser nachgefüllt haben, und sind der Behauptung der Beklagten entgegengetreten, selbst Wa s- ser nachgefüllt zu haben. Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass sich das festgestellte Vorbringen auf den Zeitraum vor dem 9. Januar 2010 bezieht. Die Bew eiskraft wird nicht gemäß § 314 Satz 2 ZPO durch das Sitzungsprotokoll entkräftet. Soweit sich die Beschwerde auf das Sit zungsprotokoll vom 13. Dezember 2012 stützen will, bleibt dies ohne Erfolg. Zum einen handelt es sich nicht um das Sitzungsprotokoll, a ufgrund dessen das erstinstanzliche Urteil er gangen ist. Der widersprechende Inhalt eines früheren Sitzungsprotokolls vermag indes sen die Beweiskraft der tatbestandlichen Feststellungen des U r- teil s grundsätzlich nicht zu entkräften (Zöller/Fes korn, ZPO, 32 . Aufl., § 314 Rn. 8 m.w.N.) . Zum anderen ergibt sich aus dem Sitzungsprotokoll vom 13. D e- zember 2012 schon kein Widerspruch, da d i e Kläger danach nicht behauptet ha ben , auch vor dem 9. Januar 2010 Wasser nachgefüllt zu haben. Ein solcher Vortrag der Kläge r ergibt sich schließlich auch nicht aus ihrem nach der letzten mündlichen Verhandlung im Rahmen des schriftlichen Verfahrens eingereichten Schriftsatz vom 2. April 2013 . Allerdings liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung des kläger i- schen Vortrags gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO offensichtlich vor . Denn d ie Kläger mussten bis zum Erlass des erstinstanzlichen Urteils nicht d a- mit rechnen, dass aus fehlendem Vortrag zum Nachfüllen von Wasser in den Heizkreislauf vor dem Schadensereignis am 9 . Januar 2010 - entgegen der Be - 20 21 - 10 - urteilung des Sachverständigen F. - der Schluss gezogen würde, eine Trop f- wasserleckage sei nicht schadensursächlich. Einen entsprechenden Hinweis hatte das Landgericht nicht erteilt. Das Berufungsgericht kann eine Zur ückweisung des Vorbringens auch nicht darauf stützen, dass die Kläger bezüglich des Nachfüllens von Wasser ihren Vortrag geändert hätten. Allein d er Umstand, dass eine Partei ihren Vo r- trag ändert, rechtfertigt es nicht, von der Erhebung angebotener Beweise abz u- sehen. Darin liegt eine vorweggenommene Beweiswürdigung, die im Prozes s- recht keine Stütze findet. Eine etwaige Widersprüchlichkeit des Parteivortrags kann regelmäßig nur im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 2016 VII ZR 314/13 Rn. 22 , BauR 2017, 306 ; Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09 Rn. 16 , NJW - RR 2012, 728; Beschluss vom 21. Juli 2011 - IV ZR 216/09 Rn. 6 , VersR 2011, 1384; jeweils m.w.N.). Soweit das Berufungsgericht - hilfsweise - annim mt , ein Auffüllen von Wasser zum Ausgleich von Druckverlusten be schränke sich auf wenige 100 Milliliter , greift dies zum einen einer diesbezüglichen Beweisaufnahme vor und deckt sich zum anderen auch nicht mit der Einschätzung des Sachverstä n- digen R. Der S achverständige R. hat im Rahmen seiner Anhörung am 8. Dezember 2011 ausgeführt, dass zwar grundsätzlich bei einem Defekt am Durchflussvolumenanzeiger , der sich am höchsten Punkt des Heizungswasse r- kreislaufs im Haus befinde , höchstens 30 Liter Wasser austre ten könnten, weil nach einer gewissen Zeit der Überdruck abgebaut sei und das in dem Hei z- krei s lauf befindliche Wasser dann nicht mehr selbständig nach oben steige. Allerdings sei es möglich, dass bei einer geringen Austrittsstelle durch nac h- trä g liche s Wied erbefüllen der Heizungsanlage ein ausreichender Druck aufg e- baut werde . Werde immer wieder Wasser aufgefüllt, könne es zu deutlich 22 23 - 11 - höhe ren Wasseraustritt en kommen. Die Ausführungen des B erufungsgerichts lassen darauf schließen, dass es diese Angaben des Sachverständigen R. nicht erwogen hat. cc) Indem das Berufungsgericht sich - ohne erneute Anhörung des Sachverständigen F. oder eine anderweitige sachverständige Beratung - über die fachliche Beurteilung des Sachverständigen F. hinweggesetzt und sich m it den für die Beweiswürdigung erheblichen und für die Kläger günstigen Umstä n- de n nicht befasst hat, hat es den Anspruch der Kläger auf rechtliche s Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Gleiches gilt für die Nichtberücksicht i- gung des unter Bewe is gestellten Vorbringens der Kläger zum Nachfüllen von Wasser . Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei u m- fassender Berücksichtigung des Vorbringens und nach weiterer Beweiserh e- bung zu einer für die Kläger günstigeren Entscheidung g elangt wäre. III. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Ber u- fungsgericht im Rahmen der von ihm erneut vorzunehmenden Beweiswürd i- gung auch zu erwägen haben wird , ob der Beweis des ersten Anscheins z u- gunsten der Kläger eingreift. Durch den Beweis des ersten Anscheins wird die dem Geschädigten grundsätzlich obliegende Beweisführung der Ursächlichkeit eines bestimmten Lebenss achverhalts für den eingetretenen Schaden erleic h- tert. Er greift bei typischen Geschehensabläufen ein, also i n Fällen, in denen ein bestimmter Tatbestand nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist (vgl. z.B. BGH, Versäumnisu r- teil vom 10. April 2014 - VII ZR 254/13 Rn. 9 , NZBau 2014, 496 und Urteil vom 19 . Januar 2010 - VI ZR 33/09 Rn. 8 , NJW 2010, 1072, jeweils m.w.N.) . Im W e- ge des Anscheinsbeweises kann auch von einem bestimmten eingetretenen Erfolg auf die Ursache geschlossen werden ( vgl. z.B. BGH, Urt eil vom 19. Januar 2010 - VI ZR 33/09 Rn. 8 , NJW 201 0, 1072, und Urteil vom 24 25 - 12 - 5. November 1996 - VI ZR 343/95, BauR 1997, 326 , juris Rn. 7 , jeweils m.w.N. ). Dieser Schluss setzt einen typischen Geschehensablauf voraus , was allerdings nur bedeutet, dass der Kausalverlauf so häufig vorkommen muss , dass die Wahr scheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist ( vgl. z.B. BGH, Versäumnisurteil vom 10. April 2014 - VII ZR 254/13 Rn. 9 , NZBau 2014, 496 ; Urt eil vom 19. Januar 2010 - VI ZR 33/09 Rn. 8 , NJW 2010, 1072, und U r- teil vom 5. November 1996 - VI ZR 343/95 , NJW 1997, 528, juris Rn. 9 , jeweils m.w.N. ). Das Berufungsgericht wird daher zu klären haben, ob das Schaden s- bild , auf das auch der Sachverständige F. seine Schlussfolgerung gestützt hat, unter Berücksichtigung des räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs mit der Installation der Fußbodenheizung typischerweise auf einen Wasseraustritt info l- ge einer Undichtigkeit derselben zurückzuführen ist. In diesem Zusammenhang wird es weiter das klägerische Vorbringen zu berücksichtigen haben, dass die Mi tarbeiter der Beklagten eine Druckprüfung, die die Dichtigkeit der Heizung sicherstellen soll, nicht oder jedenfalls in nur unzureichender Weise vorgeno m- men haben sollen. Schließlich wird im Rahmen der B estimmung des typischen - 13 - Lebenssachverhalts auch von Bedeutung sein , ob konkrete Anhaltspunkte für eine andere Ursache als die, die die Kläger vorgetragen haben, bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2010 - VI ZR 33/09 Rn. 13 , NJW 2010, 1072, m.w.N. ). Kartzke Jurgeleit Graßnack Sacher Röhl Vorinstanzen: LG Bad Kreuznach, Entscheidung vom 27.02.2014 - 2 O 306/10 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 01.08.2014 - 3 U 351/14 -
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