ECLI:DE:BGH:2016:220116UVZR196.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 196/14 Verkündet am: 22. Januar 2016 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 a) Ob ein wesentlicher Verfahrensmangel i. S. d. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO - wie die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör - vorliegt, ist allein auf Grund des m a- teriell - rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn das Ber u- fungsgericht ihn nicht teilt (st. Rspr., vgl. etwa Senat, Urteil vom 22. September 2006 - V ZR 239/05, NJW - RR 2006, 1677 und BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - VI ZR 325/11, NJW 2013, 2601 jeweils mwN). b) Im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO n otwendig ist eine umfangreiche oder au f- wendige Beweisaufnahme, wenn sie durch oder infolge der Korrektur des wesentlichen Verfahrensfehlers sicher zu erwarten ist. Nicht ausreichend ist, wenn sie zwar unter b e- stimmten Voraussetzungen erforderlich wird, der Eintritt dieser Voraussetzungen aber nicht sicher ist. ZPO § 554 Abs. 3 Satz 2 Hat das Berufungsgericht als Folge einer Kassationsentscheidung die für eine Entsche i- dung über das Anschlussrechtsmittel erforderlichen Festste l lungen nicht getroffen, kommt - 2 - de r von dem Revisionsführer mit Erfolg g e rügte Verstoß gegen § 538 Abs. 2 ZPO dem Anschlussrevisionsführer au s nahmsweise auch ohne eigene Verfahrensrüge zugute. BGH, Urteil vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14 - OLG Dresden LG Leipzig - 3 - Der V. Zivilsenat d es Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 8. Juli 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger hatte mit seiner damaligen Ehefrau - Frau K . (fortan Frau K) - ein Mietshaus gekauft und den Kauf durch ein mit Grundpfandrechten ges i- chertes Darlehen finanziert. 2008 wurde das Grundstück im Zusammenhang mit der Scheidung der Eheleute in hälftiges Miteigentum der nunmehr geschi e- denen Eheleute aufgeteilt. Die alleinige Verwaltung des Objekts übernahm Frau K. Mit notariellem Vertrag vom 17. Dezember 2009 verkaufte der Kläger der 1 - 4 - Beklagten seinen Miteigentumsanteil für 583.500 . Von dem Kaufpreis sollten l- ten durch Freistellung des Klägers von den Kapitaldienstverpflichtungen e r- bra cht werden. Dazu war in Nr. 3.2 (a) des Kaufvertrags Folgendes vorges e- hen: freistellen: D er Kapitaldienst für das Darlehen von monatlich 5.800,00 EUR soll weite r- en werden. Der Käufer wird sich bei der Verwaltung des Grundbesitzes ergebende U n- terdeckungen und hieraus resultierende Überziehungen des Hauskontos vornehmlich durch Einzahlungen auf das Hauskonto beseitigen bzw. abwe n- den. Alternativ hierzu, kann der Kä ufer seiner Freistellungsverpflichtung durch entsprechende Zahlungen an die Bank direkt nachkommen. Dies gilt jedoch nicht für Unterdeckungen durch Verwaltungsmaßnahmen, die vor dem Zei t- punkt des wirtschaftlichen Überganges veranlasst worden sind und nach dem Zeitpunkt des wirtschaftlichen Übergangs zu Ausgaben führen. Diese Freistellungserklärung gilt auch für die Zahlungspflichten des Verkä u- fers hinsichtlich des von der Bruchteilsgemeinschaft bei Frau K aufgeno m- men Darlehens; dies jedoch nur in Höhe des 50%igen Anteils des Verkä u- h- lungsansprüchen des Klägers, die Überschreitung der Summe nicht zu Ersta t- tungsansprüchen der Beklagten führen. Für den Fall der Nichterfüllung der Fre istellungsverpflichtung sieht der Vertrag ein Rücktrittsrecht des Klägers vor. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2011 forderte Frau K den Kläger zur als Ausgleich für von ihr geleistete Zahlungen auf das Darlehen für den Zeitraum F ebruar bis November 2011 auf. Der Kläger forderte die Beklagte unter Fristsetzung vergeblich zur Freistellung von dieser Verpflic h- tung auf und trat mit Schreiben vom 21. Juli 2012 von dem Vertrag zurück. Er 2 3 - 5 - verlangt von der Beklagten (ohne Gegenleistung) d ie Abgabe der für die Rüc k- übertragung des Miteigentums und für die Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Verwaltung des Anwesens erforderlichen Erklärungen sowie Zahlung von Freistellung von außergerichtlichen Anwaltskosten von 7.868,28 Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Auf die Ber u- fung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision strebt die Beklagte eine Sachentscheidung zu ihren Gunsten an. Der Kläger hat sich der Revision der Beklagten ang e- schlossen und möchte umgekehrt eine Sachentscheidung in seinem Sinne e r- reichen. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung der jeweils anderen R e- vision. Entscheidungsgründe : I. Das Beruf ungsgericht stützt die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht auf § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht sei v erfahren s- fehler haft zu dem Ergebnis gelangt, die Beklagte habe den Kläger nach dem Vertrag nicht von seinen Verpflichtungen freizus tellen, die ihn als Gesam t- schuldner gegenüber der finanzierenden Bank im Innenverhältnis zu Frau K träfen ; d er Vertrag lasse sich in diesem Sinne auch nicht ergänzend auslegen. Dabei habe das Landgericht unter Verstoß gegen Art. 103 GG einen entsche i- dungse rheblichen Beweisantritt übergangen. Es habe den Urkundsnotar zu 4 5 - 6 - einen geregelten Fall der Veranlassung von Verwaltungsmaßnahmen vor dem Zeitpunkt des wirtschaftlichen Übergangs mit finanziellen Lasten die vertragl i- che Regelung das Risiko ausnahmsweise nicht bei der Beklagten sehe. Au s- schließlich für diesen Fall sei das von den Parteien auch beabsichtigt gewesen; aus diesem Grund habe der Notar die Regelung ausdrücklich in den Vertrag Vertrag nicht in dem beschriebenen Sinne auslegen dürfen. Es sei nicht ausg e- schlossen, dass es nach einer Vernehmung des Zeugen zu einem anderen Verständnis der Freistellungsverpflicht ung gelangt wäre. Die Klage sei auch nicht aus anderen Gründen abzuweisen. Die Hilfserwägung des Landgerichts, der Kläger habe Freistellung jedenfalls nicht ohne Vorlage einer Einnahmena b- rechnung verlangen können, sei unzutreffend. Aus den Vorbemerkungen d es Vertrags ergebe sich, dass sich die Beklagte darauf eingelassen habe, dass Frau K keine Abrechnung erstellt habe und erstelle. Eine Fortführung des Rechtsstreits in zweiter Instanz scheide aus. Wenn das Landgericht zu dem Ergebnis gelange, die Beklagte schulde auch Freistellung von den Verpflichtu n- gen des Klägers aus dem Gesamtschuldnerinnenausgleich, müsse Beweis zu einer Vielzahl von Sach - und Rechtsmängeln und dazu erhoben werden, ob der Kläger arglistig gehandelt habe. Von der Arglist des Klägers hän ge auch die Entscheidung über die Widerklage ab. II. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Zur Revision der Beklagten Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg. 6 7 8 - 7 - 1. Das Berufungsgericht durfte die Sache n icht an das Landgericht z u- rückverweisen. Es musste vielmehr selbst eine Sachentscheidung treffen. Das rügt die Beklagte zu Recht. a) Nach § 538 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht grundsätzlich die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selb st zu entscheiden. Es darf gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen, wenn einer der in der Vorschrift bestimmten Gründe vorliegt und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Der Kläger hatte zwar die Zurückverweisung an das Landgericht beantragt. Der von dem Berufungsgericht angenommene Zurückverweisungsgrund nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO liegt aber nicht vor. Danach darf das Berufungsgericht die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfa hrens an das Gericht des er s- ten Rechtszugs zurückverweisen, wenn das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfan g- reiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. An beiden Vorausse t- zungen fe hlt es. b) Das Verfahren des Landgerichts leidet nicht an einem wesentlichen Verfahrensmangel. aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Ein wesentlicher Verfahrensmangel kann in der Verletzung des Anspruchs auf rech tliches Gehör bestehen (BGH, Urteil vom 3. November 1992 - VI ZR 362/91, NJW 1993, 538 f.; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 538 Rn. 20 mwN). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessr echt keine Stütze mehr findet (Senat, Urteil vom 21. Oktober 2010 - V ZR 30/10, WuM 2011, 299 Rn. 9). Ob ein Verfahrensmangel - wie die Verletzung des Anspruch auf rechtliches Gehör, 9 10 11 12 - 8 - um die es hier geht - vorliegt, ist jedoch allein auf Grund des materiell - rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn das Ber u- fungsgericht ihn nicht teilt (Senat, Urteil vom 22. September 2006 - V ZR 239/05, NJW - RR 2006, 1677 Rn. 7 und BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, WM 2010, 892 Rn. 1 1). Hiernach begründet es keinen Fehler im Verfahren der Vorinstanz, wenn das Berufungsgericht Parte i- vorbringen materiell - rechtlich anders beurteilt als das Erstgericht (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - VI ZR 325/11, NJW 2013, 2601 Rn. 7 mwN ). Das h at das Berufungsgericht nicht beachtet. bb) Nach diesen Grundsätzen scheidet ein wesentlicher Verfahrensma n- gel aus. (1) Die Vernehmung des beurkundenden Notars zu dem von dem Kläger behaupteten Umfang der Freistellungsverpflichtung war verfahre nsrechtlich nur geboten, wenn der in das Wissen des Zeugen gestellte Vortrag erheblich war. Das war aber nach dem maßgeblichen materiell - rechtlichen Standpunkt des Landgerichts nicht der Fall. Dieses hielt den Vortrag für unerheblich. Es stützt seine Entsc heidung nicht nur darauf, dass der Kläger nicht schlüssig dargelegt habe , dass die in dem Vertrag vereinbarte Freistellungsverpflichtung auch die Ausgleichspflichten des Klägers aus dem Innenausgleich unter Gesamtschul d- nern im Verhältnis zu Frau K umfass e, sondern zudem auf folgende zweite selbständig tragende Erwägung: Der angesprochenen Regelung lasse sich auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung keine Verpflichtung der Beklagten entnehmen, den Kläger ohne Vorlage einer Abrechnung über die Einnahmen von solchen Ausgleichspflichten freizustellen. Jedenfalls mit dieser Begründung konnte die Klage ohne Vernehmung des Notars verfahrensfehle r- frei abgewiesen werden. 13 14 - 9 - (2) Der beurkundende Notar sollte den Vortrag des Klägers bestätigen, die Beklagte ha be ihn nach dem Vertrag auch von seinen Ausgleichsverpflic h- tungen als Gesamtschuldner im Innenverhältnis zu Frau K freizustellen. Aus der Sicht des Landgerichts kam es darauf nicht entscheidend an. Aus seiner Sicht stellte sich dann nämlich die weitere Fra ge, ob die Beklagte zu einer solchen Freistellung auch ohne Vorlage einer Abrechnung über die Einnahmen ve r- pflichtet sein sollte. Zu dieser Frage hatte der Kläger, wovon auch das Ber u- fungsgericht ausgeht, den Zeugen nicht benannt. Das Landgericht verneint die Frage im Kern mit dem Argument, die Beklagte hätte sich nach seiner Übe r- zeugung nicht auf eine Verpflichtung eingelassen, Frau K monatlich die Hälfte f- tungslage zu zahlen. Das Berufungsgericht kommt zum gegenteiligen Ergebnis, stützt dieses aber nicht auf einen Verfahrensfehler des Landgerichts, sondern auf eine andere Auslegung des Vertrags. Das erlaubt eine Zurückverweisung an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht. c) Einer Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach dieser Vorschrift steht außerdem entgegen, da s s der vermeintliche Verfahrensfehler entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine umfangreiche oder au f- wendige Beweisaufnahme erforderlich macht. aa) Den wesentlichen Verfahrensfehler sieht das Berufungsgeric ht, wie ausgeführt, darin, dass das Landgericht den beurkundenden Notar nicht zum Umfang der Freistellungsverpflichtung der Beklagten vernommen hat. Die Ko r- rektur dieses Verfahrensfehlers macht unmittelbar nur die Vernehmung des N o- tars zu dieser Frage erfo rderlich. Die Vernehmung eines ortsansässigen Ze u- gen zu einem noch dazu begrenzten Beweisthema ist ebenso wie die Einna h- me des Augenscheines (Senat, Urteil vom 22. September 2006 - V ZR 239/05, BGH - Report 2006, 1492 Rn. 14) oder die Einholung eines Sachver ständige n- 15 16 17 - 10 - gutachtens (BGH, Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, MDR 2005, 645) weder eine umfangreiche noch eine aufwendige Beweisau f- nahme (Begründung des Regierungsentwurfs in BT - Drucks. 14/ 4722 S. 102). Das sieht das Berufungsgericht ni cht anders. Es begründet die Notwendigkeit einer umfangreichen und aufwendigen Beweisaufnahme damit, dass die Ve r- nehmung des Notars das Landgericht zu der Annahme führen könne, die B e- klagte habe den Kläger auch von seinem Pflichten als Gesamtschuldner des Darlehens im Verhältnis zu Frau K freizustellen, und dass dann eine umfangre i- che Beweisaufnahme zu den von der Beklagten gerügten zahlreichen Mängeln des Gebäudes auf dem Grundstück und dazu erforderlich werde, ob der Kläger diese Mängel arglistig verschwi egen habe. bb) Aus diesen Gründen kommt eine Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht nicht in B etracht . (1) Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO darf die Zurückverweisung w e- gen eines wesentlichen Verfahrensfehlers nur erfolgen, wenn auf Grun d des Dazu genügte schon nach dem Wortsinn dieser Formulierung nicht, dass die Beweisaufnahme im weiteren Verlauf des Verfahrens nur möglich (BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - II ZR 76/ 12, WM 2013, 1210 Rn. 11) oder dass ihre No t- wendigkeit nicht abzuschätzen ist (BGH, Versäumnisurteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, WM 2010, 892 Rn. 16). Im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO notwendig ist eine Beweisaufnahme aber auch nicht, wen n sie zwar unter bestimmten Voraussetzungen erforderlich wird , der Eintritt dieser Vorausse t- zungen aber nicht sicher ist. Die Zurückverweisung an das Erstgericht soll nach der Konzeption des Gesetzgebers ein Ausnahmefall bleiben; sie ist deshalb auf Fälle zu beschränken, in denen die Durchführung des Verfahrens in der Ber u- fungsinstanz voraussichtlich zu größeren Nachteilen führt als die Zurückverwe i- 18 19 - 11 - sung der Sache an das erstinstanzliche Gericht (Senat, Urteil vom 22. September 2006 - V ZR 239/05, BGH - Repor t 2006, 1492 Rn. 14; BGH, Urt eil v om 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, MDR 2005, 645). Das ist nur der Fall, wenn die umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme durch oder infolge der Korrektur des wesentlichen Verfahrensfehlers sicher zu erwarten ist. (2) Daran fehlt es hier. Umfangreich würde die Beweisaufnahme hier nur, wenn über die von der Beklagten behaupteten zahlreiche Mängel an dem G e- bäude auf dem Grundstück und darüber Beweis erhoben werden müsste, ob der Kläger diese Mängel arglistig ver schwiegen hat. Das wiederum hängt davon ab, ob das Landgericht die Vereinbarung nach Vernehmung des beurkunde n- den Notars in dem von dem Berufungsgericht beschriebenen Sinne auslegt. Das aber ist ebenso wie das Ergebnis der Vernehmung des Zeugen völlig offe n. Eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme ist deshalb nur möglich, aber nicht sicher zu erwarten . 2. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist aber entgegen der Ansicht der Beklagten nicht in ihrem Sinne zur End - ents cheidung reif. a) Die Beklagte wäre nach § 346 Abs. 1 BGB zur Rückübertragung des von dem Kläger erworbenen Miteigentumsanteils und nach § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sie ihre Freistellungsve r- pflichtung nicht ver tragsgemäß erfüllt hätte und der Kläger deshalb nach Nr. 5.6 des Vertrags zum Rücktritt berechtigt gewesen wäre und auf Grund dessen den geltend gemachten Schaden erlitten hätte. Das wäre der Fall, wenn die Bekla g- te den Kläger auch von seinen Ausgleichsver pflichtungen als Gesamtschuldner der Darlehensverpflichtungen im Verhältnis zu Frau K freizustellen hätte und wenn sie dazu ohne vorherige Abrechnung der Einnahmen verpflichtet wäre. 20 21 22 - 12 - b) Ob die Regelung in diesem Sinne auszulegen ist, wenngleich beides im Text der Regelung in Nr. 3.2 (a) des Vertrags über die Modalitäten der Fre i- stellungsverpflichtung der Beklagten keinen Niederschlag findet, lässt sich ohne ergänzende Feststellungen nicht beurteilen. aa) Die Parteien haben in ihrem Vertrag einerse its bestimmt, dass der Kaufpreis für den Miteigentumsanteil, den der Kläger der Beklagten übertragen l- r- den soll, das er und Frau K zur Anschaffung des Grundstücks aufgenommen haben. Andererseits haben die Parteien in Nr. 3.2 (a) des Vertrags diese Fre i- stellungsverpflichtung näher ausgestaltet und bestimmt, dass die Beklagte ihr durch den Ausgleich von Unterdeck ungen des Hauskontos nachzukommen hat. Das Zusammenspiel dieser beiden Regelungen ist da durch gestört, dass Frau K die Darlehensraten offenbar nicht mehr von dem Hauskonto bezahlt oder von diesem Konto abbuchen lässt. Die Regelung in Nr. 3.2 (a) verfehlt a ls Folge dieser Veränderung ihren Zweck. bb) Nach den Vorbemerkungen ihres Vertrags standen die Parteien vor der Schwierigkeit, dass die Beklagte einerseits den Kläger von seinen Darl e- hensverpflichtungen freistellen sollte, andererseits aber nicht auf die Einna h- men aus der Vermietung zugreifen konnte, weil die andere Miteigentümerin, Frau K, die Mieten allein vereinnahmte und darüber nicht abrechnete. Die Pa r- teien haben mit der Regelung in Nr. 3.2 (a) des Vertrags versucht, dieser Schwierigkeit dadurch zu begegnen, dass die Freistellung durch Auffüllungen von Unterdeckungen des Hauskontos erfolgen sollte. Wenn nämlich, wie von den Parteien im ersten Absatz dieser Regelung vorausgesetzt, der Kapita l- die nst weiterhin von dem Hauskonto eingezogen würde, wür den durch die vo r- gesehene Auffüllung dieses Kontos sowohl die angestrebte Freistellung des 23 24 25 - 13 - Klägers als auch die Anrechnung der Einnahmen zugunsten der Beklagten auch ohne Abrechnung gelingen. Die Erwartung der Parteien ist indessen nicht eingetreten. Frau K verlangt jetzt - wohl als Folge einer geänderten Abwicklung der Darlehensverpflichtungen - von dem Kläger (nach § 426 BGB) Ausgleich im Innenverhältnis. Damit können die der Regelung in Nr. 3.2 (a) des Vertrags z u- gedachten Wirkungen nicht mehr eintreten. Die Beklagte kann den Kläger nicht freistellen, indem sie das Hauskonto auffüllt. Denn dessen Unterdeckungen bi l- den nur noch die Defizite bei den Verwaltungskosten ab, nicht jedoch die Da r- lehensverbindlichkeiten. Ein Ausbleiben von Unterdeckungen führt au ch nicht h- nung der Einnahmen zugunsten der Beklagten. cc) Es spricht einiges dafür, dass die Beklagte den Kläger als Folge di e- ser Veränderung auch von seinen Verpflichtungen als Ge samtschuldner im I n- nenverhältnis zu Frau K freizustellen hat. Die Parteien haben in Nr. 3.2 (a) A b- satz 3 des Vertrags als Alternative zur Auffüllung des Hauskontos zwar eine unmittelbare Zahlung der Beklagten an die Bank vorgesehen. Auch diese Mö g- lichkeit der Freistellung kommt aber nur in Betracht, wenn die finanzierende Bank die Erbringung der Darlehensraten in zwei Teilleistungen ihrer Darlehen s- nehmer akzeptiert und sich nicht nur an einen von ihnen hält, wozu sie nach § 421 Satz 1 BGB berechtigt ist und was sie offenbar auch so handhabt. Dann kann die geschuldete Freistellung nur gelingen, wenn der Kläger von seinen Ausgleich s pflichten freigestellt wird. dd) Eine Verpflichtung zur Freistellung auch von diesen Verpflichtungen muss einerseits nicht be deuten, darin ist der Beklagten Recht zu geben, dass der Kläger von ihr ohne vorherige Abrechnung über die Einnahmen aus dem Grundstück Freistellung verlangen kann. Auszuschließen ist diese Folge and e- rerseits auch nicht. Die Notwendigkeit einer Abrechnung begründete einen Ei n- 26 27 - 14 - wand gegen die Ausgleichsverpflichtung des Klägers. Nach allgemeinen Grundsätzen wäre die Geltendmachung solcher Einwände nicht Aufgabe des Freistellungsberechtigten - hier des Klägers - , sondern Sache des Freiste l- lungsverpflichteten - hier der Beklagten (Senat, Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 3/01, NJW 2002, 2382; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 86/09, WM 2011, 861 Rn. 12). Die Parteien könnten mit der Regelung in Nr. 3.2 (a) zugunsten der Beklagten von diesen Grundsätzen abgewichen sein, um ihr die an sich gebotene Auseinandersetzung mit Frau K zu ersparen. Ob sich die Auseinandersetzung der Beklagten mit Frau K angesichts deren offenbar geänderte r Praxis bei der Abwicklung der Darlehensverpflichtungen weiterhin vermeiden lässt, ist jedoch zweifelhaft. Der Kläger hat der Beklagten nämlich seinen Miteigentumsanteil mit allen begleitenden Rechten und Befu g- nisse übertragen. Das führt dazu, dass jetzt nur noch die Beklagte eine rechtl i- che Möglichkeit hat, Frau K zu einer Abrec hnung der Einnahmen zu zwingen, nicht jedoch der Kläger. Zur Anschlussrevision des Klägers Auch die Anschlussrevision des Klägers hat teilweise Erfolg. 1. Zu seinen Gunsten ist zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht die Sache nicht a n das Landgericht zurückverweisen durfte, sondern selbst eine Sachentscheidung treffen musste. a) Verfahrensfeh ler, zu denen auch die fehlerhafte Anwendung von § 538 Abs. 2 ZPO gehört (BGH, Urteil vom 18. Februar 1997 - XI ZR 317/95, MDR 1997, 590), s ind allerdings nach § 554 Abs. 3 Satz 2, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b ZPO zugunsten des Anschlussrevisionsführers nur zu b e- rücksichtigen, wenn dieser sie auch selbst gerügt hat. Der Anschlussrevision s- führer darf von der eigenen Rüge im Grundsatz a uch dann nicht absehen, wenn 28 29 30 31 - 15 - der Revisionsführer die Rüge erhoben hat und sie das gesamte Verfahren b e- trifft. Etwas anderes gilt nur in dem Sonderfall, dass die Angriffe beider Seiten in einem untrennbaren Zusammenhang stehen (BGH, Urteil vom 26. Okto - ber 1993 - VI ZR 155/92, NJW 1994, 801, 803; MüKoZPO/Krüger, 4. Aufl., § 554 Rn. 12; Wieczorek/Prütting, ZPO, 4. Aufl., § 554 Rn. 12). Dieser Sonde r- fall liegt hier vor. b) Rügt der Anschluss r evisionsführer Verfahrensfehler nicht, wäre über sein Rechtsmit tel an sich unter Zugrund e legung des Verfahrens als fehlerfrei zu entscheiden (M ü K o ZPO/Krüger, aaO). Das ist indessen nicht möglich, wenn - wie hier - das Berufungsgericht als Folge einer Kassationsentscheidung nach § 538 Abs. 2 ZPO die für eine revisions gerichtliche Entscheidung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nicht getroffen hat. Das Fehlen dieser Feststellu n- gen führt dann dazu, dass der von dem Revisionsführer mit Erfolg gerügte Ve r- fahrensfehler dem Anschlussrevisionsführer ausnahmsweise auch ohne eigene Verfahrensrüge zugutekommt. 2. Die Sache ist entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht in seinem Sinne zur Endentscheidung reif. a) Die von den Parteien vereinbarte Erfü llung der Freistellungsverpflic h- tung der Beklagten durch Auffüllung des Hauskontos verfehlt zwar ihren Zweck. Das kann dazu führen, dass die Beklagte den Kläger auch von seinen Verpflic h- tungen als Gesamtschuldner des Darlehens im Verhältnis zu Frau K freiz uste l- len hat. Ohne nähere Feststellungen lässt sich aber nicht entscheiden, ob diese Freistellung auf bloße Anforderung des Klägers zu erfolgen hat oder erst nach einer Abrechnung der Einnahmen. Zur näheren Erläuterung wird auf die Au s- führungen zu dem ents prechenden Vorbringen der Beklagten Bezug geno m- men. 32 33 34 - 16 - b) Nichts anderes gilt, soweit der Kläger einen weiteren Rücktritt auf die Weigerung der Beklagten gestützt hat, ihn von dem auf ihn entfallenden Teil von Darlehensraten unmittelbar gegenüber der fina nzierenden Bank freizuste l- len. Dazu wäre die Beklagte zwar nach Nr. 3.2 (a) Absatz 3 des Vertrags b e- rechtigt. Ohne nähere Feststellungen lässt sich aber nicht entscheiden, ob sie dazu als Folge des Scheiterns einer Freistellung durch Auffüllung des Hausko n- tos ohne vorherige Einnahmenabrechnung auch verpflichtet ist. 35 - 17 - III. Die Sache ist deshalb unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und (eigenen) Entscheidung an das Berufungsgericht zurückz u- verweisen. Stresemann Schmidt - Räntsch Brückner Göbel Haberkamp Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 02.10.2013 - 4 O 2994/12 - OLG Dresden, Entscheidu ng vom 08.07.2014 - 14 U 1754/13 - 36
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