BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 197/01 Verkündet am: 16. Mai 2002 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO §§ 13 9 Abs. 1, 278 Abs. 3 (§ 26 Nr. 7 EGZPO) Das Berufungsgericht verletzt seine Hinweispflicht aus §§ 139 Abs. 1, 278 Abs. 3 ZPO, wenn es ohne vorherigen Hinweis eine Klage wegen fehlender schlüssiger Darstellung zur Sachbefugnis abweist, nachdem die Vorinstanz dieser stattgegeben hatte. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01 - OLG Düsseldorf LG Krefeld - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 16. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dsseldorf vom 27. April 2001 aufgeh o - ben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte als Drittschuldnerin in Anspruch. Die Beklagte beauftragte im Januar 1995 die aus den Gesellschaftern H. und K. bestehende Gesellschaft brgerlichen Rechts (nachfolgend: H. & K. -GbR) mit den Sanitär- und Heizungsarbeiten an einem Vorhaben in E. zu einem Pauschalpreis. Zu diesem Zeitpunkt betrieben H. und K. unter der Bezeichnung "Fa. H. & K. -GbR" dieses Han d werk. Im Juni 1995 wurde die H + K Industrie- und Rohrleitungsbau OHG, d e - ren persönlich haftende Gesellschafter H. und K. waren (knftig: H. & K. -OHG), - 3 - ins Handelsregister eingetragen. Diese erstellte im Juli 1996 eine letzte A b - schlagsrechnung fr die Arbeiten und machte 125.861,78 DM geltend. Die H. & K. -OHG wurde im Juli 1997 g e löscht. Im Mrz 1998 erwirkte die Klgerin wegen titulierter Ansprche gegen die H. & K. -OHG einen Pfndungs- und Überweisungsbeschluß, in dem die Werklohnforderungen der H. & K. -OHG gegen die Beklagte aus den Bauvorh a - ben "E." und einem anderen Bauvorhaben gepfndet und zur Einziehung be r - wiesen wurden. Die Klgerin hat von der Beklagten 80.000 DM verlangt. Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme ber die Berecht i - gung der gepfndeten Forderung gegen die Beklagte in Höhe von 70.891,17 DM stattgegeben. Die gepfndete Forderung bestehe. Aus dem Werkvertrag der Vollstreckungsschuldnerin stehe noch eine Restvergtung o f - fen. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer Revision beantragt die Klgerin, das landgerichtliche Urteil wi e - derherzustellen. Die Beklagte ist in der mndlichen Verhandlung nicht vertreten gewesen. Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 4 - Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO). I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Pfndung sei ins Leere gega n - gen und deshalb wirkungslos. Die Klgerin habe nicht schlssig dargetan, daß die gepfndete Werklohnforderung aus dem Bauvorhaben in E. der H. & K. -OHG als Vollstreckungsschuldnerin zustehe. Der Werkvertrag sei mit der H. & K. -GbR geschlossen worden. Daß und in welcher Weise die spter durch Eintragung in das Handelsregister existent gewordene H. & K. -OHG I n - haberin der Werklohnforderung geworden sei, habe die Klgerin nicht dargetan. Denkbar sei eine formwechselnde Umwandlung der BGB-Gesellschaft in eine OHG unter Wahrung der Identitt. Denkbar sei aber auch, daß die H. & K. -OHG durch H. und K. unabhngig von der fortbestehenden BGB-Gesellschaft g e - grndet worden sei und beide Gesellschaften nebeneinander bestanden htten. Dafr spreche, daß sowohl He. als auch K. es so dargestellt htten, daß die Gesellschaft brgerlichen Rechts den das Bauvorhaben E. betreffenden Auftrag ausgefhrt htte und im Jahre 1997 liquidiert worden sei. II. Dies hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht gegen die Hinweispflichten aus § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO verstoßen hat. 1. Das Gericht gengt seiner Pflicht nach den § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO nur, wenn es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, der von seinem - 5 - materiell-rechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich ist, u n - miûverstndlich hinweist und ihnen die Mglichkeit erffnet, ihren Sachvortrag sachdienlich zu ergnzen. Diese Hinweispflicht besteht grundstzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozeûbevollmchtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Prozeûbevollmchtigte die Rechtslage ersich t - lich falsch beurteilt (Senatsurteil vom 27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 260). Das Berufungsgericht hat auf Bedenken hinzuweisen, wenn es entgegen der von der ersten Instanz gebilligten Ansicht das Klagevorbringen nicht als schlssig ansieht (BGH, Urteil vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92, NJW- RR 1994, 566). 2. Diese Grundstze verkennt das Berufungsgericht. a) Die Beklagte hat in erster Instanz die Berechtigung der Klgerin zur Geltendmachung der Forderung nicht wegen des vom Berufungsgericht ve r - neinten Übergangs der Forderung von der GbR auf die OHG in Abrede gestellt. Sie hat die Sachbefugnis der Klgerin aus anderen Grnden in Zweifel gez o - gen. Als die Klgerin im Laufe des Verfahrens den Pfndungs- und Überwe i - sungsbeschluû erwirkte, hat die Beklagte im Schriftsatz vom 23. Mrz 1998 s o - gleich eingerumt, daû die Klgerin ihre Sachbefugnis nunmehr schlssig da r - gelegt habe. b) Das Landgericht ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, daû die gepfndete Forderung aus dem Bauvorhaben "E." der H. & K.-OHG zusteht. Im Berufungsverfahren ist die Schlssigkeit im Hinblick auf den Übergang der Forderung von der GbR auf die OHG von der Beklagten nicht in Zweifel gez o - gen worden. c) Es erweist sich somit als eine unzulssige Überraschungsentsche i - dung, daû das Berufungsgericht die Klage allein deshalb abgewiesen hat, weil - 6 - ein bergang der Forderung von der H. & K. -GbR auf die H. & K. -OHG nicht schlssig dargetan sei. Die Frage der Neugrndung der OHG oder der for m - wechselnden Umwandlung wurde von keiner Partei errtert. Die Klageabwe i - sung wird insofern auf eine neue rechtliche Erwgung gesttzt, auf die vor der Entscheidung htte hingewiesen werden m s sen. 3. Auf dem Verstoû gegen die Hinweispflicht beruht das angefochtene Urteil. a) Die Revision fhrt aus, die Klgerin htte nach einem Hinweis des B e - rufungsgerichts zur Schlssigkeit vorgetragen, daû die H. & K. -OHG nach U m - wandlung Forderungsinhaberin geworden sei. Sie htte das durch Antrag auf Beiziehung der Handelsregisterakten unter Beweis gestellt. Ferner htte sie darauf hingewiesen, daû die H. & K. -OHG die letzte Abschlagsrechn ung im Juli 1996 fr den von der H. & K. -GbR am 21. Januar 1995 geschlossenen Wer k - vertrag erstellt habe. Die Gesellschaft brgerlichen Recht sei durch Aufnahme eines vollkaufmnnischen Handelsgewerbes zu einer offenen Handelsgesel l - schaft geworden. Die Gesellschaft brgerlichen Rechts habe lediglich ihren rechtlichen Charakter gendert. In diesem Fall liege keine Neugrndung vor (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1966 - VIII ZR 195/64, BB 1967, 143). b) Die Revision weist darauf hin, daû dieses Vorbringen auch nicht im Widerspruch zur Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugen He. und K. stehe. Der Zeuge He. habe in seiner schriftlichen Äuûerung zu dieser Frag e - stellung keine Angaben gemacht. Der Zeuge K. habe lediglich bekundet, daû die H. & K. -GbR im Jahre 1997 liquidiert und anschlieûend die H. & K. -OHG gegrndet worden sei. Abgesehen davon, daû erhebliche Zweifel bestnden, ob K. sich als Laie zu gesellschaftsrechtlichen Fragen fachkundig uûern k n - ne, seien dessen Angaben nicht mit den Eintragungen im Handelsregister in - 7 - Einklang zu bringen. Danach sei die H. & K. -OHG bereits am 30. Juni 1995 im Handelsregister eingetragen und am 18. September 1997 gelscht worden. Dann knne die H. & K. -GbR nicht im Jahre 1997 liquidiert und anschlieûend die H. & K. -OHG ge grndet worden sein. III. Danach hat das Urteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurc k - zuverweisen. Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Bauner
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