BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 197/02Verkündet am: 12. März 2003Kirchgeßner,Justizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein HGB § 89 a Abs. 1a)Der Handelsvertreter, der nach einer unwirksamen fristlosen Kündigung seitensdes Unternehmers am Vertrag festhalten und die sich hieraus ergebenden Rechtenach wie vor in Anspruch nehmen will, hat sich grundsätzlich bis zur rechtswirk-samen Beendigung des Vertrages weiterhin jeden Wettbewerbs zu enthalten, dergeeignet ist, die Interessen des Unternehmers zu beeinträchtigen (Bestätigungvon BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - I ZR 248/99, WM 1992, 311).b)Bei der Prüfung der Frage, ob die Ausübung des Rechts des Unternehmers, nacheiner unwirksamen fristlosen Kündigung dem Handelsvertreter wegen der nun-mehrigen Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit fristlos zu kündigen, nach Treu undGlauben ausnahmsweise unzulässig ist, bedarf es einer Abwägung aller Umstän-de des Einzelfalles.BGH, Urteil vom 12. März 2003 - VIII ZR 197/02 -OLG KölnLG Aachen - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 12. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die RichterDr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolstfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Köln vom 21. Juni 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von mehreren durch die Be-klagte ausgesprochenen fristlosen Kündigungen des zwischen ihnen abge-schlossenen Handelsvertretervertrages.Die Beklagte produziert und vertreibt kältetechnische Geräte. Aufgrundeines im Februar 1987 abgeschlossenen Vertrages war der Kläger seitdem fürdie Beklagte als Gebietsvertreter tätig. Nach § 12 der vertraglichen Vereinba-rung war es dem Kläger untersagt, innerhalb der Warengruppe der BeklagtenErzeugnisse anderer Firmen zu verkaufen oder zu vertreten oder sich an ande-ren Unternehmen, die mit der Beklagten konkurrieren, zu beteiligen. - 3 -Am 14. Mai 2001 kündigte die Beklagte den Vertrag ohne vorherige Ab-mahnung fristlos mit der Begründung, der Kläger habe der Firma B. B. GmbH, einem ihrer, der Beklagten, Kunden, einen dort Bäckereiprodukte ein-kaufenden Abnehmer abgeworben; die Firma B. B. GmbH habe auf-grund der Aktivitäten des Klägers die Geschäftsbeziehungen zu ihr, der Be-klagten, abgebrochen und ihr einen vorgesehenen Auftrag nicht erteilt. Die Be-klagte lehnte anschließend die Annahme von Kundenaufträgen durch den Klä-ger ab.Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2001 - der Kläger hatte inzwischen Klageauf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 14. Mai 2001erhoben - kündigte die Beklagte erneut fristlos das Vertragsverhältnis. DieseKündigung begründete die Beklagte mit drei Vorfällen:(1)im Jahre 2000 habe der Kläger die Firma H. K. , diebis dahin Backprodukte bei der Firma B. B. GmbH einge-kauft hatte, dieser Firma abgeworben;(2)im Juni 2000 habe der Kläger einen über ihn der Beklagten erteiltenAuftrag der Firma E. zur Umsetzung einer Kälteanlage nichtan die Beklagte, sondern an das mit ihr konkurrierende UnternehmenW. vergeben;(3)im Juni 2001 habe der Kläger U. W. , der sich für eine Kältean-lage interessiert habe, an das mit der Beklagten im Wettbewerb ste-hende Unternehmen C. -Kältetechnik verwiesen.Während des Berufungsverfahrens kündigte die Beklagte am27. November 2001 wiederum fristlos, weil der Kläger im Oktober 2001 mehrere - 4 -Tage in L. auf dem Messestand der Firma C. GmbH in entspre-chender Firmenkleidung tätig gewesen sei.Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit derKündigungen stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückge-wiesen.Das Berufungsgericht hat im Tenor seiner Entscheidung die Revision zu-gelassen. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, die Revision sei zurFortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechungzur Frage der Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters nach Ausspruch einerunberechtigten Kündigung zuzulassen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihrZiel der Klageabweisung weiter.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:Die fristlosen Kündigungen durch die Beklagte seien sämtlich unwirksam.Das Verhalten des Klägers, welches die Beklagte zum Anlaß ihrer Kündigungvom 14. Mai 2001 genommen habe, sei kein Verstoß gegen das vertraglichvereinbarte Konkurrenzverbot. Der Kläger sei lediglich in Konkurrenz zu einemKunden der Beklagten getreten. Der Beklagten wäre daher eine Fortsetzungdes Vertrages jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am28. Februar 2002 zumutbar gewesen.Zumindest hätte es einer vorherigen Abmahnung durch die Beklagte be-durft. Dies gelte auch für die zweite fristlose Kündigung, soweit diese damit be- - 5 -gründet worden sei, der Kläger habe die Firma H. K. GmbH alsKundin der Firma B. B. GmbH für Backwaren abgeworben. Soweit die-se zweite Kündigung auf das Verhalten des Klägers gegenüber der Firma E. gestützt worden sei, habe ein einmaliger Verstoß gegen das den Klägertreffende Konkurrenzverbot nicht das Gewicht, die fristlose Kündigung einerüber 14 Jahre bestehenden vertraglichen Beziehung zu rechtfertigen. Bei dergebotenen Abwägung sei zu berücksichtigen, daß der vertragswidrig an einenDritten geleitete Auftrag nicht die Bestellung einer neuen, sondern lediglich dieUmsetzung einer vorhandenen Anlage betroffen habe. Jedenfalls hätte es voreiner Kündigung einer (fruchtlosen) Abmahnung bedurft. Die Vermittlung desAuftrags W. an die Firma C. -Kältetechnik - weitere Begründung fürdie fristlose Kündigung vom 1. Oktober 2001 - und die Tätigkeit für diese Firmaauf der Leipziger Messe - Begründung für die fristlose Kündigung vom27. November 2001 - seien zwar Verstöße gegen das vertragliche Konkurrenz-verbot. Doch sei zu berücksichtigen, daß der Kläger dieses Verhalten erst nachder fristlosen Kündigung vom 14. Mai 2001 an den Tag gelegt habe und erstnachdem die Beklagte ihm erklärt hatte, sie werde von ihm vermittelte Aufträgenicht mehr annehmen. Dem Kläger könnte schon zur Sicherung seines Le-bensunterhaltes nicht zugemutet werden, auf einschlägige Provisionen vonKonkurrenzfirmen zu verzichten, wenn die vorangegangene fristlose Kündigungdes Unternehmers unberechtigt sei und dieser weitere Vertragsvermittlungendurch den Handelsvertreter ablehne.II.Das Urteil unterliegt aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgerichtin vollem Umfang der revisionsgerichtlichen Nachprüfung. Auch angesichts der - 6 -Formulierung in den Entscheidungsgründen, wonach die Zulassung wegen derFrage einer Konkurrenztätigkeit nach Ausspruch einer unberechtigten Kündi-gung erfolgt ist, ist die Zulassung nicht beschränkt auf die Beurteilung der Kün-digungsgründe, die aus der Konkurrenztätigkeit des Klägers hergeleitet werden.Zwar ist nicht entscheidend, daß das Oberlandesgericht die Revision in der Ur-teilsformel ohne Einschränkung zugelassen hat. Es entspricht ständiger Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs, daß sich eine wirksame Beschränkung derZulassung auch aus der Begründung ergeben kann, die in dem Urteil für dieZulassung gegeben wird (zuletzt BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98,NJW 2000, 1794 unter II. 1). Vorliegend könnte die Begründung für die Zulas-sung dafür sprechen, daß eine Revision nur statthaft sein soll, soweit das Be-rufungsgericht Fragen zur Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters nach einerunberechtigten Kündigung entschieden hat. Es bleiben jedoch Zweifel, ob dasOberlandesgericht mit seinen Ausführungen nicht möglicherweise nur den An-laß für seine Entscheidung, die Revision zuzulassen, nennen wollte. Fehlt esjedoch an einer eindeutigen Beschränkung der Zulassung, ist die Revision un-beschränkt zugelassen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 - VI ZR 303/93,NJW 1995, 452 unter II). Unter diesen Umständen kann es dahinstehen, obeine solche Beschränkung hier wirksam gewesen wäre (vgl. Musielak/Ball,ZPO, 3. Aufl., § 543 Rdnrn. 10-13 und 20).III.Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Nach seinen bisherigen Feststellungen und unter Zugrundelegung desVorbringens der Beklagten ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht ge-rechtfertigt, daß sämtliche Kündigungen der Beklagten unwirksam sind. Nach - 7 -ständiger Rechtsprechung ist ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündi-gung im Sinne des § 89 a Abs. 1 Satz 1 HGB gegeben, wenn dem Kündigen-den unter Berücksichtigung aller Umstände eine Fortsetzung des Vertragsver-hältnisses auch nur bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigungnicht zugemutet werden kann. Ob dies der Fall ist, unterliegt nur eingeschränk-ter revisionsrechtlicher Nachprüfung, die sich darauf zu beschränken hat, obdas Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes verkannt hat,ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, ob esetwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hatoder Erfahrungssätze verletzt hat (BGH, Urteil vom 17. Januar 2001 - VIII ZR186/99, WM 2001, 1031 unter II 1 m.w.Nachw.). Grundsätzlich bedarf es vorAusspruch der außerordentlichen Kündigung einer Abmahnung, die nur dannentbehrlich ist, wenn das Fehlverhalten des Vertragspartners die Vertrauens-grundlage in so schwerwiegender Weise erschüttert hat, daß diese auch durcheine erfolgreiche Abmahnung nicht wieder hergestellt werden könnte (BGH,Urteil vom 17. Januar 2001 aaO unter II 3; BGH, Urteil vom 26. Mai 1999- VIII ZR 123/98, WM 1999, 1986 unter II 3).Daß diese Voraussetzungen für einen wichtigen Kündigungsgrund durchdie Verhaltensweisen des Klägers nicht erfüllt sind und der Beklagten dahereine Fortsetzung des Vertrages bis zum 28. Februar 2002 zumutbar war, kannnach den Ausführungen des Berufungsgerichts auch unter Berücksichtigungdes ihm eingeräumten tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nach dem bishe-rigen Sachstand nicht angenommen werden.1. Allerdings hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen wichtigenGrund für die Kündigung verneint, soweit die Kündigungen vom 14. Mai und 1.Oktober 2001 darauf gestützt waren, daß der Kläger der Firma B. B. ,einem (potentiellen) Kunden der Beklagten, Abnehmer von Backwaren abge- - 8 -worben habe. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß der Kläger damitnicht einen Verstoß gegen seine Verpflichtung zur Einhaltung seines vertragli-chen Wettbewerbsverbotes begangen hat, der eine fristlose Kündigung ge-rechtfertigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 1999 aaO unter II 2; Münch-KommHGB/von Hoyningen-Huene, § 89 a Rdnr. 33).Das Berufungsgericht hat auch erwogen, ob der Kläger seine allgemei-nen Pflichten aus dem Handelsvertretervertrag, hier die Pflicht, die Interessendes Unternehmers wahrzunehmen (§ 86 Abs. 1 HGB), dadurch verletzt hat, daßer die Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und ihrem Kunden nach-haltig beeinträchtigt hat; dies hat das Berufungsgericht aufgrund der durchge-führten Beweisaufnahme rechtsfehlerfrei verneint. Daß der Kläger die Interes-sen der Beklagten durch die Tätigkeit für ein weiteres Unternehmen vernach-lässigt hat, hat das Berufungsgericht im Hinblick auf den von ihm für die Be-klagte erwirtschafteten Jahresumsatz von 3,5 Millionen DM bis 3,6 Millionen DM- ein Ergebnis weit über dem versprochenen Mindestumsatz von 1,2 MillionenDM - zu Recht nicht angenommen. Ob es vor einer fristlosen Kündigung einerAbmahnung bedurft hätte, was das Berufungsgericht hilfsweise geprüft undbejaht hat, kann dahingestellt bleiben.2. Erfolglos wendet sich die Revision ferner gegen die Ansicht des Be-rufungsgerichts, ein wichtiger Grund zu der fristlosen Kündigung vom1. Oktober 2001 könne auch nicht darin gesehen werden, daß der Kläger - wiedie Beklagte erst im September 2001 erfahren habe - im Juni 2000 den Auftragder Bäckerei E. zur Umsetzung einer Kälteanlage, einer K. -Anlage,nicht an die Beklagte, sondern an die Firma K. -W. geleitet habe und dieRechnung nicht an die Firma E. , sondern an eine von seiner Ehefraubetriebene Firma habe ausstellen lassen. - 9 -Das Berufungsgericht ist der Behauptung des Klägers nicht nachgegan-gen, die Beklagte sei seinerzeit aus zeitlichen Gründen nicht in der Lage gewe-sen, den Auftrag auszuführen, und daher einverstanden gewesen, daß dieseran eine Fremdfirma vergeben werde, und es hat von einer Beweisaufnahmeabgesehen. Wenn das Berufungsgericht meint, der einmalige - unterstellte -Verstoß sei kein hinreichender Grund, den bereits über 14 Jahre bestehendenHandelsvertretervertrag fristlos zu beenden, ist dies aus Rechtsgründen nichtzu beanstanden. Im Hinblick auf die nachrangige Bedeutung dieses Auftrageszur Umsetzung einer Kälteanlage durfte das Berufungsgericht im Rahmen derihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung noch annehmen, daß dieses ver-tragswidrige Verhalten des Klägers ohne vorherige Abmahnung seitens der Be-klagten eine fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt hätte.3. Zu Recht rügt die Revision jedoch die Beurteilung des Verhaltens desKlägers durch das Berufungsgericht, soweit dieser durch seine Tätigkeit für diemit der Beklagten in Konkurrenz stehende Firma C. -Kältetechnik demWettbewerbsverbot zuwidergehandelt hat; dieses Vorgehen hat die Beklagteals weiteren Grund für ihre fristlose Kündigung vom 1. Oktober 2001 genannt,und hierdurch wurde sie zu ihrer fristlosen Kündigung vom 27. November 2001veranlaßt. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, das Konkurrenzverbot kön-ne für die Zeit, in der der Handelsvertretervertrag zwar gekündigt, aber nochnicht ausgelaufen sei, dann nicht gelten, wenn der Unternehmer eine "eindeutigunwirksame fristlose Kündigung" ausgesprochen und die weiteren Dienste desHandelsvertreters abgelehnt habe, sind nicht frei von Rechtsfehlern.a) Nach ständiger Rechtsprechung hat sich der Handelsvertreter, wenner nach einer unwirksamen fristlosen Kündigung durch den Unternehmer diesich aus dem Vertrag für ihn ergebenden Rechte weiterhin in Anspruch nehmenwill, auch nach der fristlosen Kündigung bis zur rechtswirksamen Beendigung - 10 -des Vertrages jeden Wettbewerbs zu enthalten, der geeignet ist, die Interessendes Unternehmers zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - I ZR248/89, WM 1992, 311 unter II, 1; BGH, Urteil vom 30. Juni 1954 - II ZR 26/53,LM HGB § 89 a Nr. 1 = MDR 1954, 606 unter 3). An dieser Rechtsprechung, dieim Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (MünchKommHGB/vonHoyningen-Huene § 89 a Rdnr. 33 und 78; Schlegelberger-Schröder, HGB,5. Aufl., § 89 a Rdnr. 20 a; a.A. Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB,§ 89 a Rdnr. 60) hält der Senat fest. Der Handelsvertreter, dem zu Unrecht ge-kündigt worden ist, kann sich von dem Wettbewerbsverbot befreien, indem erdem Unternehmer wegen dessen ungerechtfertigten Verhaltens seinerseitskündigt und Ersatz des "Aufhebungsschadens" verlangt (BGHZ 53, 150; Lö-wisch aaO, § 89 a Rdnr. 59); die Verletzung der vertraglichen Pflicht seitensdes Unternehmers, den Bestand des Vertrages nicht ohne rechtfertigendenGrund zu gefährden, reicht für einen derartigen Schadensersatzanspruch aus(Löwisch aaO § 89 a Rdnr. 59).b) Allerdings kann es Fälle geben, in denen die Ausübung des Rechtszur fristlosen Kündigung seitens des Unternehmers wegen der Aufnahme einerKonkurrenztätigkeit des Handelsvertreters auch bei Fortbestehen des Vertrags-verhältnisses nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausnahmsweise unzulässigist und der kündigende Unternehmer deshalb auf die Möglichkeit zu verweisenist, das Vertragsverhältnis durch ordentliche Kündigung zu beenden (BGH, Ur-teil vom 17. Oktober 1991 aaO unter II, 3 b; BGH, Urteil vom 30. Juni 1954 aaOunter 3). Hierzu hätte es jedoch, wie die Revision zu Recht beanstandet, einerAbwägung aller Umstände des Einzelfalles bedurft. Eine solche umfassendeWürdigung hat das Berufungsgericht unterlassen, wenn es den Handelsvertre-ter in der Regel schon für den Fall von seinem Wettbewerbsverbot befreien will,daß ihm zu Unrecht gekündigt worden ist und weitere Dienste nicht entgegen-genommen wurden. Zu Recht rügt die Revision auch, daß es das Berufungsge- - 11 -richt - obwohl der Handelsvertreter mit einer ihm seinerseits möglichen fristlo-sen Kündigung einen dem § 89 a Abs. 2 HGB gleichartigen Anspruch erwerbenwürde - grundsätzlich für unangemessen hält, wenn er, soweit er an dem Ver-trag festhalten will, weiter an das Wettbewerbsverbot gebunden bleibt.Das Berufungsgericht wird bei der insoweit gebotenen Gesamtbetrach-tung einerseits zugunsten des Handelsvertreters die lange Dauer seines Ver-tragsverhältnisses und die von ihm für die Beklagte erwirtschafteten erheblichenUmsätze zu berücksichtigen haben. Andererseits darf aber nicht übersehenwerden, daß der Kläger, indem er den Kunden U. W. an die mit der Be-klagten im Wettbewerb stehende Firma C. -Kältetechnik verwiesen hat,die Belange seiner Vertragspartnerin erheblich beeinträchtigt und ihr, wenn eszu einer Vergabe des Auftrages an das Konkurrenzunternehmen gekommen ist,einen Schaden zugefügt hat. Mit seinem Auftreten auf der Leipziger Messewährend der Zeit vom 13. bis 15. Oktober 2001 auf dem Stand der Firma C. -GmbH in entsprechender Firmenkleidung hat der Kläger den in der Bran-che Tätigen und damit auch allen Kunden der Beklagten augenfällig gemacht,daß er nunmehr nicht mehr die Beklagte, sondern die Firma C. vertretenwerde und für deren Produkte werben wolle. Im Rahmen der Gesamtabwägungdes Verhaltens des Klägers darf auch nicht außer acht gelassen werden, daßzwar in der Konkurrenztätigkeit gegenüber der Firma B. B. GmbH keinVerstoß gegen das Wettbewerbsverbot zu sehen ist, daß aber durch diesesVerhalten das Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten fühlbar belastet unddabei die Gefahr einer Schädigung der Beklagten durch Verlust eines (poten-tiellen) Kunden hervorgerufen wurde. Hat der Kläger im Juni 2000 den über ihnder Beklagten erteilten Auftrag der Firma E. zur Umsetzung einer Kälte-anlage ohne Einwilligung der Beklagten an das Konkurrenzunternehmen W. weitergeleitet - was vom Berufungsgericht bisher nur unterstellt wurde - wird - 12 -das Berufungsgericht auch diesen Umstand in seine Erwägungen einzubezie-hen haben.Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. LeimertWiechers Dr. Wolst
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