ECLI:DE:BGH:2017:160317UVIIZR197.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 197/16 Verkündet am: 16.03.2017 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 134, 817 Satz 2 Halbsatz 1; S chwarzArbG § 1 Abs. 2 Nr. 2 Ein zunächst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßender Werkvertrag kann auch dann nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, § 134 BGB nichtig sein , wenn er nachträglich so abgeändert wird, dass er nunmehr von dem Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG erfasst wird. BGH, Urteil vom 16. März 2017 - VII ZR 197/16 - OLG Bamberg LG Würzburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 201 7 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, di e Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Borris für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 29. Juni 2016 wird zurückg e- wiesen. Der Kläger trägt d ie Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger begehrt aus eigenem und von seiner Ehefrau, der Zeugin P . , - beide Rechtsanwälte - abgetretenem Recht Rückerstattung geleisteten Werk - lohns für die Entfernung des alten sowie Beschaffung und Verlegung eines neuen Teppichbodens in seinem private n Wohnhaus . Mit als Kostenvoranschlag bezeichnetem Schreiben vom 3. Juli 2012 bot der Beklagte die Leistungen zu einem Gesamtpreis von 16.164,38 August 2012 führte er die Arbeiten aus. Zwischen den Parteien ist streitig, zu welchem Zeitpunkt der Vertragsschlu ss erfolgte, auf welchen Werklohn sie sich geeinigt haben , ob, wann und inwieweit eine O hne - Rechnung - Abrede getroffen 1 2 - 3 - wurde und welcher Betrag von dem Kläger und seiner Ehefrau in bar geleistet wurde. Der Beklagte erstellte eine Rechnung lediglich über ein en Betrag von 8.619,57 einem vermieteten Wohnhaus des Klägers bezieht; diesen Betrag überwies der Kläger. Mit Schreiben vom 11. April 2013 erklärten der Kläger und seine Ehefrau wegen behau pteter M ängel den Rücktritt vom Vertrag . Sie forder n Rückzahlung von 15.019,57 Kläger behauptet, er habe das Angebot des Beklagten mit Faxschreiben vom 5. Juli 2012 unverändert angenommen. Er habe neben der Überweisung Barzahlungen in Höhe von 5.400 ge leistet . Der Beklagte behauptet, man habe sich darauf verständigt, dass ein Teil des Werklohns nicht auf Rechnung und ohne Mehrwertsteuer gezahlt we r- de. Über den anderen Teil habe eine Rechnung über fingierte Arbeiten in d em vermieteten Wohnhaus des Klägers erstellt werden sollen. Von den als Barza h- lung vereinbarten 6.400 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungs gericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Antrag weiter. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. I. Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme unter anderem durch Verneh mung der Zeuge n P. und E. sowie nach Anhörung der Partei en davon überzeugt, dass sich die Vertragsparteien kurz nach Vertragsschluss und noch vor Durchführung der Arbeiten auf " Schwarzarbeit " geeinigt haben, tatsächlich ein Teil des Werklohns als "Schwarzgeld" gezahlt wurde und die Auftraggeber die se Vereinbaru ng auch zu ihrem eig enen Vorteil ausnutzen wollten. Der dem Kläger und seiner Ehefrau zeitnah zugegangene Kostenvora n- schlag vom 3. Juli 2012, der ein Angebot darstelle, sei von diesen mit Telefax vom 5. Juli 2012 angenommen worden. Die Schwarzgeldabrede sei erst im A n- schluss hieran getroffen worden. Der mit den Verhandlungen auf Seiten des Beklagten befasste Bruder des Beklagten, der Zeuge E. , sei einige Tage später zu einem Treffen in das Privathaus des Klägers und seiner Ehefrau gekomm en, bei dem es dan n zu der O hne - Rechnung - Abrede gekommen sei. Der hierdurch zu erzielende wirtschaftliche Vorteil für die Auftraggeber habe in der Reduzi e- rung des Zahlbetrags um 1.144,28 angeblichen Aufwendungen für die vermieteten Wohnungen gelegen . Dass es sich bei dem Bargeld für den Beklagten um Schwarzgeld handele, sei den Au f- traggeber n schon aufgrund der Umstände und der Höhe des eigenen erstrebten Vorteils bewusst gewesen. Dem Kläger stä nde wegen der behaupteten Mängel wede r ein Sch a- densersatzanspruch noch ein Anspruch auf Rückzahlung des Werklohns nach 5 6 7 8 - 5 - erkl ärtem Rücktritt vom Vertrag noch ein Anspruch aus ungerechtfertigter B e- reicherung zu. Der zwischen ihm und der Zeugin P. auf der einen und dem B e- klagten auf der anderen S eite geschlossene Vertrag sei wegen Verstoßes g e- gen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzA rbG nichtig, § 134 BGB. Der Umstand, dass sich die O hne - Rechnung - Abrede nur auf einen Teil des vereinbarten Werklohns bezog en habe und über den anderen Teil eine l e- diglich vom I nhalt her fingierte Rechnung habe gestellt werden sollen , führe dennoch zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags. Der vereinbarungsgemäß noch über Rechnung und mit Mehrwertsteuer zu zahlende Teil des Werklohns habe sich nicht auf eine bestimmte Teilleistung i m Verhältnis der Parteien bezogen. Die Abrede habe das gesamte und einh eitliche Rechtsgeschäft erfasst. Tei l- nichtigkeit sch eide damit aus. Auch der Umstand, dass die Parteien erst nach Vertragsschluss die A b- rede getroffen hätten, ändere an der Gesamtni chtigkeit des Vertrags nichts. Die Nichtigkeit nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen das Schwarza r- beitsbekämpfungsgesetz erfasse nicht nur den Abänderungsvertrag, sondern das gesamte geänderte Vertragsverhältnis, so dass aus diesem Vertrag keine Gewäh rleistungsrechte und/oder Werklohnansprüche mehr hergeleitet werden könnten. Die nachträgliche Abrede gestalte den ursprünglich wirksamen Wer k- vertrag mit dem Inhalt um, den er durch die Abrede gefunden habe. Die Parte i- en hätten den Vertrag in der ursprüngl ichen Form nicht mehr fortsetzen wollen und hätten sich gerade dazu entschlossen, das im Schwarzarbeitsbekäm p- fungsgesetz enthaltene Verbot bewusst zu missachten. Es liefe der gesetzl i- chen Intention zuwider, wenn allein wegen des Umstand s , dass eine Schwar z- geldabrede erst nachträglich getroffen werde, die Nichtigkeit des Werkvertrags gemäß § 134 BGB abgelehnt würde. 9 10 - 6 - Die Folge der Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags sei das vollständige Fehlen von Mängelansprüchen. Einem Anspruch aus §§ 812, 398 BGB stehe d ie Vorschrift des § 817 Satz 2 Halbs atz 1 BGB entgegen. Umstände, die au s- nahmsweise aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben zu einem and e- ren Ergebnis f ühren könnten, lägen nicht vor. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Die von der Revision gegen die vom Berufungsgericht getroffene Feststellung, die Parteien hätten nach Vertragsschluss vor Durchführung der Arbeiten vereinbart, einen Teil des Werklohns als Schwarz geld zu zahlen, e r- hobenen Verfahrensrügen aus § 286 ZPO h at der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. 2. Zutreffend erkennt das Berufungsgericht, dass dem Kläger wegen der behaupteten Mängel weder ein Schadensersatzanspruch noch ein Anspruch auf Rückzahlung des Werklohns na ch e rklärtem Rücktritt vom V ertrag gemäß § 634 Nr. 3 und 4, §§ 636, 280, 281, 346 , 398 BGB zusteht. Mängelansprüche scheiden aus, w eil der Werkvertrag gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzA rbG nichtig ist. a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArb G enthält das Verbot zum Abschluss e i- nes Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nic ht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unte r- nehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des U n- 11 12 13 14 15 - 7 - ternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 Rn. 13 ; Urteil vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14, BGHZ 206, 69 Rn. 10). Ohne Rechtsfehler und von der Revision im Ausgangspunkt auch nicht in Frage gestellt nimmt das Berufungsgericht an, dass die von ihm festgestellten Verei nbarungen der Parteien auf das Leisten von Schwarzarbeit im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG gerichtet sind. Der Beklagte sollte hiernach Wer k leistungen erbringen, ohne als Steuerpflichtiger die sich auf Grund der Werk leistungen ergebenden steuerlic hen Pflichten zu erfüllen (vgl. nur § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG; § 18 UStG ; § 25 Abs. 3 EStG ; § 370 AO ). b) Die Nichtigkeit derartiger Werkverträge beschränkt sich nicht auf den Fall, dass sie von vornherein auf das Leisten von Schwarzarbeit gerichtet sind. Ebenso unwirksam sind sie, wenn ein zunächst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßender Vertrag nachträglich so abgeändert wird, dass er nunmehr von dem Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG erfasst wird. aa) Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Verbots treffen beide Fallgesta l- tungen gleichermaßen. Ziel des Gesetzes ist es, die Schwarzarbeit schlechthin zu verbieten und den Leistungsaustausch zwischen den "Vertragspartnern" zu verhind ern (BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, BGHZ 198 , 141 Rn. 15 , 17 ) . Es will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit ei n- dämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde li e- genden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen (BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/1 3 , BGHZ 198, 141 Rn. 17) . bb) Diesem Ergebnis kann nicht entgegen gehalten werden, dass es zu einer wirksamen Abänderung des Ursprungsvertrags gar nicht komme, weil b e- reits die Änderungsvereinbarung selbst unwirksam sei und damit der ursprün g- 16 17 18 19 - 8 - liche nicht zu beanstandende Vertrag weiter gelte. Die Auffassung, die meint, es sei (nur) die Änderungsvereinbarung wegen Verstoßes gegen das Schwar z- arbeitsbekämpfungsgesetz nichtig (vgl. Lorenz in Festschrift für Buchner , 2009, S. 571, 573 f.; ders. , NJW 2013, 3132 , 3134; Jerger, NZBau 2016, 137; BeckOGK/Vossler, BGB, Stand: 15. November 2016, § 134 Rn. 303.2 ) , berüc k- sichtigt nicht ausreichend, dass diese - isoliert betrachtet - nicht die Vorausse t- zungen einer Schwarzarbeit nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG erfüllt und deshalb auch nicht in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist. § 1 Abs. 2 SchwarzArbG setzt die Erbringung von Dienst - oder Werkleistungen voraus. Die inkriminierte Änderungsvereinbarung betrifft jedoch nur die Umstände der Zahlung (keine Rechnung, keine Umsatzsteuer, Barzahlung) verbunden mit einer Verringerung des Entgelts. Erst die Verknüpfung mit der zu erbringenden Dienst - oder Werkleistung macht den Vorgang zur Schwarzarbeit. Gerade de s- halb hat die Schaffung des Schwarzarbeitstatbestandes des § 1 Abs . 2 Nr. 2 SchwarzArbG umgekehrt dazu geführt , dass die Verstöße gegen steuerrechtl i- che Pflichten bereits ohne weiteres zur Nichtigkeit des gesamten zugrunde li e- genden Werkvertrages führen. Eine isolierte Prüfung nur der Ohne - Rechnung - Abrede erfolgt nicht ( BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 Rn. 29 ) . Ebenso wenig wie bei einer anfänglichen Verknüpfung der Verei n- barung einer Dienst - oder Werkleistung mit einer Ohne - Rechnung - Abrede führt die spätere Zusammenführung zu der Möglichkeit, d ie Ohne - Rechnung - Abrede isoliert unter dem Gesichtspunkt der Schwarzarbeit nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG für unwirksam zu halten. Vielmehr liegt mit der Änderung des Ursprungsvertrags Schwarzarbeit vor, die zur Nichtigkeit des gesamten Ve r- trags führt ( im Ergebnis ebenso OLG Stu ttgart, BauR 2016, 669 = NZBau 2016, 173 ; Popescu, ZfBR 2015, 3, 5; BeckOGK /Kober , BGB, Stand: 1. Februar 201 7 , § 634 Rn. 47 .2 ). - 9 - cc) An dem Ergebnis ändert sich nichts dadurch, dass die Ohne - Rechnung - Abrede auch im Hinblick a uf einen Verstoß gegen steuerrechtliche Verbotsvorschriften isoliert unwirksam sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07, BGHZ 176, 198 Rn. 7 f. m.w.N.). Ein solcher z u- sätzlicher Unwirksamkeitsgrund führte nicht dazu, dass § 1 Abs. 2 Nr . 2 SchwarzArbG in Verbindung mit § 134 BGB nicht mehr anwendbar wäre. Denn er zwänge nicht dazu, die Ohne - Rechnung - Abrede bei der Prüfung außer B e- tracht zu lassen. Weder denknotwendig noch aufgrund des Zwecks beider U n- wirksamkeitsgründe wäre das steuerrec htliche Verbot mit der Folge isolierter Unwirksamkeit der Ohne - Rechnung - Abrede vorrangig zu berücksichtigen. Durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz soll nicht allein der Ste u- erhinterziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt werden; m it der gesetzlichen Regelung soll vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einhe r- gehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden. Sie dient damit auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer und Arbeitnehmer (BGH, Urteil vom 10. A pril 2014 - VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1 Rn. 19) . Diesem Ziel ist nicht dadurch gedient, Parteien, die sich - nachträglich - für die Durchführung eines verbotenen Geschäfts entschieden haben, dieses Vorhaben mit Rechtswirkungen im Rahmen des Erlaubten zu erm öglichen. c) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstan den , die Parteien hätten den ursprünglich geschlossenen Vertrag abändern wollen. Es kommt nicht darauf an, ob die Pa r- teien wussten, dass sie die neu e Abrede nicht wirk sam schließen konnten, weil sie gegen das Verbot der Schwarzarbeit verstößt. Dieser Fall ist nicht ve r- gleichbar mit Fällen, in denen Parteien einen Vertrag schließen und wissen, dass ein Teil ihrer Abmachungen wegen Nichtbeachtung der ge setzlich vorg e- schriebenen Form unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1966 20 21 22 - 10 - - V ZR 68/65, BGHZ 45, 376). Es ist schon zweifelhaft, ob die Kenntnis von e i- ner Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB der Kenn tnis einer Formunwirksamkeit (§ 125 BGB) gleichzuset zen ist. Der Grundsatz, dass bei Kenntnis der Parteien von der Formunwirksamkeit eines Teils ihrer Abmachungen das Rechtsgeschäft lediglich von den übrigen Vertragsbestimmungen gebildet wird, hat außerdem nur dort Sinn, wo ein Vertrag sich grundsätzlich in wirksame und unwirksame Abreden aufteilen lässt und sich damit die Frage stellt, ob § 139 BGB anwen d- bar ist oder wegen fehlenden Rechtsbindungswillens nicht eingreift (BGH, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 379/97, NJW 1999, 351 , juris Rn. 9) . Das ist h ier wie dargelegt nicht der Fall. d) Fernliegend ist die Auffassung der Revision, der ursprünglich verei n- barte Vertrag habe möglicherweise für den Fall einer späteren rechtlichen Au s- einandersetzung als rechtlich verbindliche Auffangregelung Bestand habe n so l- len. Hierfür gibt es weder Feststellungen des Berufungsgerichts noch Parteivo r- trag. Eine solche Vereinbarung wäre außerdem wegen Umgehung des Verbots des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG unwirksam. Denn sie liefe darauf hinaus, den Vertrag unter die Bedin gung zu stellen, dass ein in erster Linie beabsichti g- tes Schwarzarbeitsgeschäf t nicht " geräuschlos " abgewickelt w ird . e ) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch nicht nur eine Teilnichtigkeit des Vertrages angenommen, weil nur ein Teil des Werklohns unter Verstoß g e- gen steuerliche Pflichten ohne Rechnung und Abfuhr von Umsatzsteuer gezahlt werden sollte. Der Senat hat bereit s darauf hingewiesen , dass ein einheitlicher Werkvertrag allenfalls dann als teilwirksam angesehen werden könnte, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH, U rteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 , BGHZ 201, 1 Rn. 13 m.w.N. ). 23 24 - 11 - Zu Unrecht meint die Revision, aus der Feststellung des Berufungsg e- richts, dass der Beklagte für einen Teilbetrag eine Rechnungsstellung für erfo r- derlich hielt, um die Materialbewegun gen buchhalterisch stimmig zu erfassen, ergebe sich, dass die Parteien über die Einzelleistung "Lieferung des Teppic h- boden s " eine wirksame Teilvereinbarung getroffen hätten. Dies belegt nur die Motivation zur Erstellung einer unzutreffend niedrigen Rechnun g. Eine a b- grenzbare Teilleistung, die hiermit vergütet werden sollte, ergibt sich weder hi e- raus noch sonst aus dem Parteivortrag zu den Vereinbarun gen . Sie liegt auch schon deshalb fern, weil als Werkerfolg die Verlegung des neuen , zu bescha f- fende n Teppich bodens vereinbart war und deshalb die Lieferung eben dieses Teppichbodens keine abgrenzbare Teilw erkleistu ng sein kann . 3 . Einen Bereicherungsanspruch hat das Berufungsgericht rechtsfehle r- frei in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung de s Bu n- desgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14, BGHZ 206, 69 Rn. 12 - 17) verneint , § 817 Satz 2 Halbsatz 1 BGB . 25 26 - 12 - III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Borris Vorinstanzen: LG Würzburg, Entscheidung vom 06.05.2015 - 91 O 1354/14 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 29.06.2016 - 8 U 63/15 - 27
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