BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 198/00 Verkündet am: 17. Januar 2002 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein AGBG § 9 Abs. 1 Bf Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag enthaltene Ve r - einbarung, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden Arbeitstag einschließlich Samstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 % der Auftrag s - summe zu zahlen hat, ist grundsätzlich ungeachtet einer Obergrenze (hier: 10 %) unwirksam. BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 198/00 - OLG Dresden LG Zwickau - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 17. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Prof. Dr. Kniffka und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 5. April 2000 im Koste n - punkt, hinsichtlich der Zug um Zug-Verurteilung und insoweit au f - gehoben, als die Klage in Höhe von a) 3.965,34 DM (bezglich Feinplanum) b) 4.247,53 DM (bezglich Mehrwertsteuer fr die Nachtrge 1 und 2), c) 34.855,23 DM (bezglich Vertragsstrafe ) abgewiesen worden ist. Die Sache wird insoweit an das Berufungsgericht zur neuen Ve r - handlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revis i - onsverfahrens, zurckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klgerin fordert Restwerklohn. Der Beklagte beauftragte die Klgerin mit Erd-, Kanalbau-, Wasserle i - tungs-, Kabel-, Straßenbau- und Landschaftsarbeiten. Dem Vertrag lag das Angebot der Klgerin in Höhe von 303.088,99 DM netto zugrunde, welches auf einem Leistungsverzeichnis des Beklagten beruhte. Die Leistungen waren nach Einheitspreisen abzurechnen. Als Baubeginn wurde der 22. Juli 1996 mit einer Fertigstellungsfrist von sieben Wochen festgelegt. Fr den Fall der nicht rechtzeitigen Fertigstellung war in Nr. 4.5 des Vertrages eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,5 % der Auftragssumme je Werktag (einschließlich Samstag), m a - ximal 10 % der Auftragssumme vereinbart. Whrend der Arbeiten zeigte die Klgerin dem Beklagten mehrfach B e - hinderungen an. Ihre Arbeiten wurden Anfang Dezember 1996 unter Vorbehalt der Vertragsstrafe abgenommen. Die Klgerin erstellte mehrere Einzelrec h - nungen sowie eine Schlußrechnung, mit der sie das Bauvorhaben in Höhe von weiteren 429.605,12 DM brutto abrechnete. In die Schlußrechnung setzte sie u.a. mehrere Betrge aus Nachtragsauftrgen ein, deren Höhe streitig ist. Der Beklagte leistete Abschlagszahlungen von insgesamt 308.346,84 DM. Die Klgerin hat 128.339,59 DM geltend gemacht. Die Klage hat be r - wiegend Erfolg gehabt. Auf die Rechtsmittel beider Parteien hat das Ber u - fungsgericht der Klage lediglich in Höhe von 55.376,64 DM Zug um Zug gegen Beseitigung von vier nher bezeichneten Mngeln stattgegeben; im brigen hat es die Klage abgewiesen. Der Senat hat die Revision der Klgerin in Höhe von insgesamt 43.068,10 DM und wegen zuerkannter Zurckbehaltungsrechte a n - genommen. Die weitergehende Revision hat er nicht angenommen. - 4 - Entscheidungsgrnde: Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie fhrt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 1. Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klgerin ber 3.518,49 DM netto aus der Position 08001 der Schluûrechnung mit der B e - grndung, die Klgerin habe das dort abgerechnete Feinplanum nicht herg e - stellt. Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen D. 2. Die dagegen gerichtete Rge der Revision, das Berufungsgericht h a - be verfahrensfehlerhaft Beweisantrge bergangen, hat im Ergebnis Erfolg. Zwar ist der Zeuge G. zu der Behauptung der Klgerin, sie habe das Feinpl a - num hergestellt, nicht benannt worden. Des weiteren erbrigte es sich, ein Sachverstndigengutachten einzuholen, da das Feinplanum nach der B e - hauptung des Beklagten inzwischen von einem anderen Unternehmen angelegt worden ist. Die Klgerin hat jedoch den Zeugen H. fr ihre Behauptung b e - nannt, der nicht vernommen worden ist. Erweist sich diese Behauptung, wovon in der Revision zugunsten der Klgerin auszugehen ist, als zutreffend, so k n - nen ihr aus der Schluûrechnung weitere 3.518,49 DM zuzglich 15 % Meh r - wertsteuer und abzglich 2 % Skonto und damit insgesamt 3.965,34 DM, das sind 2.027,45 , zustehen. Der Skontoabzug ist vorzunehmen, da die Klägerin ihre Forderung anhand ihrer Schluûrechnung berechnet, in der sie von allen Positionen 2 % Skonto abzieht. - 5 - II. 1. Das Berufungsgericht fhrt aus, die Klgerin knne fr ihre Leistu n - gen aus dem ersten Nachtrag 6.916,43 DM und aus dem zweiten Nachtrag 26.528,66 DM fordern. Es stellt diese Betrge in seine Gesamtabrechnung ein, ohne den Rechengang in bezug auf den insgesamt zuerkannten Restwerklohn aufzuzeigen. 2. Gegen die Berechnung der Hhe wendet sich die Revision zu Recht. Sie rgt zutreffend, das Berufungsgericht habe die Leistungen aus den g e - nannten Nachtrgen anhand der im Angebot der Klgerin enthaltenen Nett o - betrge berechnet, ohne erkennbar die Umsatzsteuer zu bercksichtigen. S o - fern diese Steuer im nicht offengelegten Rechengang des Berufungsgerichts zur Hhe der gesamten Restwerklohnforderung nicht bercksichtigt worden ist, ist sie den zuerkannten Betrgen abzglich des in der Schluûrechnung g e - whrten Skontos wie folgt hinzuzurechen: Nachtrag 1: 6.916,43 DM Nachtrag 2: 26.528,66 DM Zwischensumme: 33.445,09 DM zuzglich 15 % = 38.461,85 DM abzglich 2 % = 37.692,62 DM. - 6 - Mithin betrgt die Differenz zur Zwischensumme 4.247,53 DM, das sind 2.171,73 , die der Klägerin zustehen können. III. 1. Das Berufungsgericht hlt die Vertragsstrafenregelung in Nr. 4.5 des Bauvertrages fr wirksam, wobei es die Regelung erkennbar als Allgemeine Geschftsbedingung des Beklagten beurteilt. Der Tagessatz von 0,5 % der Auftragssumme liege ber den in Bauvertrgen allgemein blichen Tagess t - zen. Es sei jedoch zu bercksichtigen, daû die von der Klgerin zu erbringe n - den Gewerke innerhalb einer verhltnismûig kurzen Frist fertiggestellt sein sollten. Der Beklagte habe ein erhebliches Interesse daran gehabt, durch eine entsprechende Vertragsstrafenregelung sicherzustellen, daû die Klgerin ihre Leistungen bis zu dem vereinbarten Fertigstellungstermin erbringt. Die verei n - barte Vertragsstrafe sei auf 10 % der Auftragssumme begrenzt, so daû keine unangemessene Benachteiligung der Klgerin eintreten knne. Die Klgerin habe gewuût, was gefordert werde und htte Einfluû nehmen knnen. 2. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. a) Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klgerin handelt es sich bei der Vertragsstrafenregelung um eine vom Beklagten gestellte Allg e - meine Geschftsbedingung, die fr eine Vielzahl von Bauvertrgen vorform u - liert worden war. Die Ausfhrung des Berufungsgerichts, die Klgerin habe hierauf Einfluû nehmen knnen, ist ohne tatschliche Grundlage; fr die A n - nahme, der Beklagte habe die Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt und der Klgerin Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingerumt, ist nichts ersichtlich. - 7 - b) Die Inhaltskontrolle der Klausel durch das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft. Die Vertragsstrafenklausel hlt der Inhaltskontrolle gemû § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) ni cht stand. Der Tagessatz von 0,5 % belastet den Auftragnehmer bei der gebotenen generalisierenden Betrac h - tungsweise unangemessen. Der Bundesgerichtshof hat in einem dem Berufungsgericht bei Verk n - dung seiner Entscheidung erkennbar nicht bekannten Urteil ausgefhrt, daû eine Vertragsstrafenklausel mit einem Tagessatz von 0,5 % (bei einer Obe r - grenze von 5 % der Auftragssumme) den Auftragnehmer unangemessen i.S. des § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) benachteiligt (BGH, U r - teil vom 20. Januar 200 0 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049, 1050 = ZfBR 2000, 331 = NZBau 2000, 327). Der Tagessatz von 0,5 % der Auftragssumme bt einen wirtschaftlich, nicht mehr vertretbaren Druck auf den Auftragnehmer aus. Allein die Verwi r - kung dieses Vertragsstrafensatzes an wenigen Tagen schpft in unangeme s - sener Hhe einen erheblichen Teil des typischerweise zu erwartenden G e - winns ab. Das vom Berufungsgericht hervorgehobene besondere Interesse des Beklagten an einer rechtzeitigen Fertigstellung kann die fr typische Flle u n - angemessene Ausgestaltung der Strafklausel in Allgemeinen Geschftsbedi n - gungen nicht rechtfertigen. Mithin stehen der Klgerin weitere 34.855,23 DM, das sind 17.821,20 , zu. - 8 - IV. 1. Das Berufungsgericht bejaht ein Zurckbehaltungsrecht des Bekla g - ten wegen vier nher bezeichneter Mngel, deren Beseitigungskosten es auf 40.000 DM schtzt. Das Vorliegen dieser Mngel sieht es aufgrund von Lich t - bildern und der Aussage des Zeugen D. als bewiesen an. 2. a) Zu Recht rgt die Revision, das Berufungsgericht habe verfa h - rensfehlerhaft einen Beweisantrag bergangen. Die Klgerin hat behauptet und durch Einholung eines Sachverstndigengutachtens unter Beweis gestellt, daû die streitgegenstndlichen Mngel, die bereits bei Abnahme des Werkes fes t - gestellt worden waren, inzwischen beseitigt worden sind. Diesem Beweisantritt war nachzugehen, da die vorgelegten Lichtbilder den Zeitpunkt ihrer Aufnahme nicht erkennen lassen und die Aussage des Zeugen D. in der Sache unrichtig sein kann. Ein zu beauftragender Sachverstndiger wird zugleich zur Hhe der Kosten fr die Beseitigung der Mngel, sofern sie noch vorliegen, Stellung nehmen knnen. b) Die weitergehende Rge der Revision, der Beklagte knne sich nach Treu und Glauben nicht mehr auf das Zurckbehaltungsrecht berufen, hat ke i - nen Erfolg. Selbst wenn die Behauptung der Klgerin zutrfe, ihr sei mitgeteilt worden, die Mngel seien beseitigt und der Beklagte habe danach keine weit e - re Mngelbeseitigung gefordert, rechtfertigt dies nicht anzunehmen, der B e - klagte habe damit seinen Mngelbeseitigungsanspruch verwirkt und knne ihn im Prozeû nicht mehr geltend machen. - 9 - V. Das Berufungsurteil kann im angefochtenen Umfang nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurckz u - verweisen, um die notwendigen Feststellungen nachzuholen. Eine teilweise Abnderung des angefochtenen Urteils zugunsten der Klgerin scheidet im Hinblick auf das streitige Zurckbehaltungsrecht des Beklagten aus. Ullmann Haû Hausmann Kniffka Bauner
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