BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 198/06 vom 27. September 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick und Halfmeier beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 19. September 2006 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben und die Widerklage in H366he von 40.997,93 200 abgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Im 334brigen wird die Beschwerde zur374ckgewiesen. Streitwert: 71.221,14 200; stattgebender Teil: 60.289,33 200. Gr374nde: I. Die Parteien streiten um Restwerklohn f374r die Lieferung und Montage von Deckensystemen sowie um M344ngelbeseitigungskosten. 1 - 3 - 2 Die Beklagte beauftragte die Kl344gerin im Jahr 2002 mit der Herstellung von Deckensystemen f374r ein Bauvorhaben. Nach Beendigung der Arbeiten er-teilte die Kl344gerin unter dem 31. Dezember 2002 zwei Schlussrechnungen je-weils pauschal 374ber Material und Montage unter Abzug der Abschlagszahlun-gen. Aus den Rechnungen ergab sich ein insgesamt zu zahlender Betrag von 58.718,19 200. Diesen hat die Kl344gerin mit ihrer Klage geltend gemacht. Die Beklagte hat eingewandt, die Rechnungen seien nicht pr374fbar, weil sie keine Abrechnung nach Einheitspreisen und Aufma337 enthielten. Gem344337 ihrer Pr374fung liege eine 334berzahlung vor. Diese 334berzahlung sowie Anspr374che aus M344ngeln der Deckenmontage hat sie mit ihrer Widerklage 374ber 84.133,09 200 geltend gemacht. 3 Das Landgericht hat die Beklagte unter Ber374cksichtigung hilfsweise zur Aufrechnung gestellter M344ngelbeseitigungskosten zur Zahlung von 19.291,40 200 verurteilt. Die Widerklage hat es abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision, deren Zulassung sie begehrt, verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollst344ndigen Klageabweisung sowie die Widerklage in H366he von 51.929,74 200 (50.358,60 200 M344ngelbeseitigungskosten + 1.571,14 200 334berzahlung, in der Beschwerdebegr374ndung infolge eines offensichtlichen Zah-lendrehers nur mit 1.5 17 ,14 200 beziffert und in die Berechnung eingestellt) wei-ter. 4 II. 1. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Rechts der Be-klagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs, soweit das Berufungsgericht von einem Restwerklohnanspruch der Kl344gerin vor Abzug von M344ngelbeseitigungs-kosten in H366he von 58.718,19 200 ausgeht. 5 - 4 - 6 a) Das Berufungsgericht sieht sich gem344337 247 314 ZPO an die im Tatbe-stand des landgerichtlichen Urteils getroffene Feststellung gebunden, die Par-teien h344tten in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht einen Pau-schalpreis in H366he von 9.831,40 200 pro Geschoss unstreitig gestellt. Konkrete Anhaltspunkte f374r Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen im Sinne von 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erg344ben sich nicht, da die im Tatbestand des angefoch-tenen Urteils enthaltenen Feststellungen zur unstreitig gewordenen Pauschal-preisabrede eindeutig seien. b) Dies trifft nicht zu. Der Darstellung der Vereinbarung eines Pauschal-preises als unstreitig im landgerichtlichen Urteil kommt unter den hier gegebe-nen Umst344nden keine Beweiskraft nach 247 314 Satz 1 ZPO zu, wie die Be-schwerde zu Recht r374gt. Denn das Landgericht st374tzt seine Feststellung darauf, dass die Beklagte die Pauschalpreisvereinbarung "nicht substantiiert bestritten" habe. Dies ist rechtsfehlerhaft. Nach 247 138 Abs. 2 und 3 ZPO hat sich jede Par-tei 374ber die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erkl344ren; Tatsachen, die nicht ausdr374cklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, sofern nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den 374brigen Erkl344rungen der Partei hervorgeht. Hieraus folgt, dass eine Partei, soll ihr Vortrag beachtlich sein, auf Behauptungen des Prozessgegners unter Umst344nden substantiiert zu erwidern hat. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die Partei alle we-sentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, n344here Angaben zu ma-chen (BGH, Urteil vom 17. M344rz 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 195, 196). Dabei kann das rechtserhebliche Bestreiten bereits in einem vorangegan-genen widersprechenden Vortrag liegen (BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 - VI ZR 55/00, NJW-RR 2001, 1294). 7 Diesen Anforderungen hat die Beklagte hier gen374gt. Schon in der Klage-erwiderung hatte sie darauf hingewiesen, dass es zur F344lligkeit einer Werklohn-forderung aus einem Einheitspreisvertrag der pr374ff344higen Angabe der Massen 8 - 5 - bed374rfe, die bislang nicht vorliege. Damit hatte sie deutlich zum Ausdruck ge-bracht, dass nach Einheitspreisen abzurechnen sei. Das von der Kl344gerin mit der Anspruchsbegr374ndung eingereichte und als Grundlage der Vertragsbezie-hungen bezeichnete Protokoll einer Vertragsverhandlung enth344lt eine "Ange-botsendsumme aus Einheitspreisen" und keinerlei Hinweis auf eine Pauschal-preisvereinbarung. Unter diesen Umst344nden musste die Beklagte ihr Bestreiten eines Pauschalpreisvertrags nicht weiter substantiieren. c) Damit hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten zur Ver-einbarung eines Einheitspreises ohne verfahrensrechtliche Grundlage unbe-r374cksichtigt gelassen und den Anspruch auf rechtliches Geh366r aus Artikel 103 Abs. 1 GG verletzt. Auf diesem Versto337 beruht das Berufungsurteil, soweit der Klage stattgegeben und die Widerklage in H366he von 40.997,93 200 abgewiesen worden ist. Letzterer Betrag setzt sich zusammen aus 39.426,79 200 als berech-tigt angesehenen M344ngelbeseitigungskosten und 1.571,14 200 behaupteter 334ber-zahlung. 9 In diesem Umfang war das Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur374ckzuverweisen. 10 2. Von einer Begr374ndung der Entscheidung 374ber die Zur374ckweisung der weiteren Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet 11 - 6 - w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Dressler Bauner Safari Chabestari Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 16.03.2006 - 12 O 104/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 19.09.2006 - 22 U 63/06 -
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