BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 198/07 Verk374ndet am: 18. November 2008 B366hringer-Mangold, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 823 Aa; ZPO 247 531 Abs. 2 Wird der Einwand der hypothetischen Einwilligung erst im zweiten Rechtszug erhoben, handelt es sich grunds344tzlich um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des 247 531 Abs. 2 ZPO. BGH, Urteil vom 18. November 2008 - VI ZR 198/07 - OLG Oldenburg LG Aurich - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. November 2008 durch die Vizepr344sidentin Dr. M374ller, den Richter Wellner, die Richterin Diederichsen und die Richter St366hr und Zoll f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 4. Juli 2007 wird auf ihre Kos-ten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin macht gegen die Beklagte als Tr344gerin eines Krankenhau-ses materiellen und immateriellen Schadensersatz nach einer digitalen Subtrak-tionsangiographie des Kopfes (k374nftig: DSA) geltend. 1 Die Kl344gerin musste sich 1975 einer Gehirnoperation unterziehen und er-litt 1987 einen Schlaganfall. Seitdem war sie rechtsseitig gel344hmt. Im Jahr 2002 traten beidseitige Ponsblutungen (Gehirnblutungen) auf. Im September 2003 verstarb eine Nichte der Kl344gerin infolge einer Aneurysmenruptur. Am 20. No-vember 2003 wurde die Kl344gerin "wegen vor dreieinhalb Wochen f374r einen Tag bestehender Kopfschmerzen links im Hinterhaupt- und Scheitelbereich und in einem ambulanten CCT beschriebenen Blutung rechts paramedian im Ponsbe- 2 - 3 - reich" station344r in die neurologische Abteilung des Krankenhauses der Beklag-ten aufgenommen. Am 26. November 2003 f374hrte der Radiologe Dr. V. mit der Kl344gerin ein Aufkl344rungsgespr344ch f374r eine DSA, die er am Folgetag vornahm. Hierbei erlitt die Kl344gerin Infarkte im Bereich des Thalamus beidseits sowie im Hirnstamm. Seitdem leidet sie an weiteren erheblichen Gesundheitsbeeintr344ch-tigungen. Das Landgericht hat einen Behandlungsfehler verneint, aber eine fehler-hafte Risikoaufkl344rung angenommen. Es hat daher ein Schmerzensgeld in H366-he von 200 25.000 zuerkannt sowie dem Feststellungsantrag stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabwei-sungsantrag weiter. 3 Entscheidungsgr374nde I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil in VersR 2008, 124 f. ver366ffentlicht ist, steht der Kl344gerin der zugesprochene Schadensersatz gem344337 den 247247 280, 249, 253 BGB, 247247 823, 249, 253 BGB zu, weil die Einwilli-gung der Kl344gerin in den Eingriff mangels hinreichender Aufkl344rung unwirksam gewesen sei. 4 Zwar stehe fest, dass der Zeuge Dr. V. eine Risikoaufkl344rung vorge-nommen und dabei das Schlaganfallrisiko als Komplikationsm366glichkeit ge-nannt habe. Zudem sei davon auszugehen, dass er das Schlaganfallrisiko nicht verharmlost habe. 5 - 4 - Die Aufkl344rung sei aber nicht ordnungsgem344337 gewesen, da der aufkl344-rende Arzt die Kl344gerin nicht dar374ber informiert habe, dass das Schlaganfallrisi-ko in ihrem Fall erh366ht gewesen sei, weil sie bereits vor der Untersuchung un-streitig einen Schlaganfall erlitten hatte. Nach den Ausf374hrungen des Sachver-st344ndigen Dr. S. sei das Risiko, dass bei einer zerebralen angiographischen Untersuchung eine Komplikation auftrete, doppelt so hoch, wenn der Patient bereits zuvor einen Schlaganfall erlitten habe, so dass das Risiko vor374berge-hender zerebral isch344mischer Komplikationen auf 2 - 4 %, das Risiko perma-nenter Komplikationen, insbesondere von Schlaganf344llen, auf 1 % ansteige. Zwar m374sse der Arzt nicht generell 374ber die statistische Wahrscheinlichkeit ei-ner Komplikation aufkl344ren. Das entbinde ihn aber nicht von der Verpflichtung, auf eine signifikante Erh366hung eines Risikos hinzuweisen. Eine solche sei hier anzunehmen. Zwar habe sich das Risiko einer permanenten Sch344digung ledig-lich um 0,5 % auf 1 % erh366ht. Doch habe es sich f374r die Kl344gerin verdoppelt und k366nne nicht mehr als sehr selten, sondern m374sse vielmehr mit "selten" oder gar "gelegentlich" bewertet werden. 6 Der erstmals in zweiter Instanz von den Beklagten ge344u337erte Einwand einer hypothetischen Einwilligung sei gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO zur374ckzuwei-sen. Zwar deute der unstreitige Sachverhalt darauf hin, dass sich die Kl344gerin auch bei ordnungsgem344337er Aufkl344rung f374r den Eingriff entschieden h344tte. Dies k366nne jedoch offen bleiben. Denn das neue Vorbringen sei jedenfalls versp344tet. Allerdings sei diese Frage h366chstrichterlich nicht gekl344rt und darum die Revisi-on zuzulassen. 7 II. Das angefochtene Urteil h344lt den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. 8 - 5 - 1. Die uneingeschr344nkt eingelegte Revision ist zul344ssig (247 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat zwar ausgef374hrt, die Revision werde zu-gelassen, weil bislang eine Entscheidung des Revisionsgerichts zu der Frage nicht vorliege, ob bei unstreitigem Sachverhalt der Einwand einer hypotheti-schen Einwilligung in den 344rztlichen Eingriff erstmals in zweiter Instanz erhoben werden k366nne. Darin liegt aber keine Beschr344nkung der Revision auf eine be-stimmte Rechtsfrage, was unzul344ssig w344re (vgl. BGH, BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82 - VersR 1984, 38; Be-schl374sse vom 17. Dezember 1980 - IVb ZB 499/80 - FamRZ 1981, 340; vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 144/06 - NJW 2008, 1312, 1313). Das Berufungsge-richt hat vielmehr nur erl344utert, warum es die Revision zugelassen hat. 9 2. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zu der 334ber-zeugung gelangt ist, dass die Kl344gerin nicht ausreichend 374ber ihr Schlaganfall-risiko aufgekl344rt wurde. 10 a) Zwar muss nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats die Aufkl344rung nicht 374ber jede, noch so entfernt liegende Gefahrenm366glichkeit er-folgen. Der Patient muss nur "im Gro337en und Ganzen" wissen, worin er einwil-ligt. Dazu muss er 374ber die Art des Eingriffs und seine nicht ganz au337erhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich f374r einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und f374r seine Entschlie337ung von Bedeutung sein k366nnen. Dies bedeutet nicht, dass die Risiken in allen erdenkbaren Erscheinungsformen aufgez344hlt werden m374s-sen. Es muss aber eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese zu besch366nigen oder zu verschlimmern (vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 106, 108; 144, 1, 5). 11 - 6 - Bei einem spezifisch mit der Therapie verbundenen Risiko h344ngt die Er-forderlichkeit der Aufkl344rung aber nicht davon ab, wie oft das Risiko zu einer Komplikation f374hrt ("Komplikations- oder Risikodichte"). Entscheidend ist viel-mehr die Bedeutung, die das Risiko f374r die Entschlie337ung des Patienten haben kann. Kommt eine besonders schwere Belastung f374r seine Lebensf374hrung in Betracht, so ist die Information 374ber ein solches Risiko f374r die Einwilligung des Patienten auch dann von Bedeutung, wenn sich das Risiko sehr selten verwirk-licht (vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 107; 144, 1, 5 f.; vom 2. November 1993 - VI ZR 245/92 - VersR 1994, 104, 105). 12 Die Aufkl344rung hat patientenbezogen und damit den Umst344nden des konkreten Falles entsprechend zu erfolgen (vgl. Senatsurteile vom 4. November 1975 - VI ZR 226/73 - VersR 1976, 293, 294; vom 22. April 1980 - VI ZR 37/79 - VersR 1981, 456, 457). Der Aufkl344rungsumfang wird hierbei einerseits durch das Gewicht der medizinischen Indikation bestimmt, das sich wiederum aus der Notwendigkeit des Eingriffs, seiner zeitlichen Dringlichkeit und den Heilungs-chancen ergibt, andererseits ist insbesondere die Schwere der Schadensfolgen f374r die Lebensf374hrung des Patienten im Fall der Risikoverwirklichung mitbe-stimmend (vgl. Gei337/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl. 2006, C Rn. 49). Bei diagnostischen Eingriffen ohne therapeutischen Eigenwert - wie der DSA - sind deshalb grunds344tzlich strengere Anforderungen an die Aufkl344rung des Patien-ten 374ber damit verbundene Risiken zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai 1979 - VI ZR 70/77 - VersR 1979, 720, 721; OLG D374sseldorf VersR 1984, 643, 645 (Angiographie) mit Nichtannahmebeschluss des BGH vom 3. April 1984 - VI ZR 173/83 -; OLG Stuttgart VersR 1988, 832, 833 (Angiographie); OLG Koblenz NJW-RR 2002, 816, 818 (Angiographie); Gei337/Greiner, aaO; Katzen-meier, Arzthaftungsrecht, 2002, S. 328; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arzt-rechts, 3. Aufl., 247 68 Rn. 12). Bei ihnen bedarf es einer besonders sorgf344ltigen Abw344gung zwischen der diagnostischen Aussagekraft, den Kl344rungsbed374rfnis- 13 - 7 - sen und den besonderen Risiken f374r den Patienten (vgl. Senatsurteil vom 4. April 1995 - VI ZR 95/94 - VersR 1995, 1055, 1056). 14 b) Nach diesen Grunds344tzen war es im Streitfall erforderlich, die Kl344gerin nicht nur 374ber das bei einer DSA grunds344tzlich bestehende Schlaganfallrisiko aufzukl344ren, sondern ihr auch mitzuteilen, dass dieses Risiko f374r sie durch ihre Vorgeschichte erh366ht war. In dem vom Zeugen Dr. V. gef374hrten Aufkl344rungsgespr344ch wurde aber nicht auf das erh366hte Schlaganfallrisiko der Kl344gerin wegen des bereits erlitte-nen Schlaganfalls hingewiesen. Auch in dem von der Kl344gerin unterzeichneten Formularaufkl344rungsbogen war dieses nur undeutlich angesprochen, wenn es hei337t, dass sehr selten Hirndurchblutungsst366rungen durch abgel366ste und in das Gehirn verschleppte Gef344337wandablagerungen eintreten k366nnten, wodurch es ausnahmsweise zu einem Schlaganfall mit bleibenden Sch344den kommen k366n-ne. Dies weist zwar auf das grunds344tzlich bestehende Schlaganfallrisiko hin. Auch der weitere Hinweis, dass das Risiko bei bereits bestehenden Nerven-/und/oder schweren Gef344337sch344den erh366ht sei, macht aber das bei der Kl344gerin wegen des erlittenen fr374heren Schlaganfalls bestehende besondere Risiko nicht ausreichend klar. 15 Unter diesen Umst344nden ist die W374rdigung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, dass die Kl344gerin nicht vollst344ndig aufgekl344rt worden ist. Es kommt insoweit entscheidend darauf an, ob ihr alle spezifischen Risiken aufge-zeigt worden sind, die f374r ihre Einwilligung in den Eingriff ernsthaft ins Gewicht fallen k366nnten. Deshalb hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass die Kl344gerin auch dar374ber h344tte aufgekl344rt werden m374ssen, dass bei ihr ein er-h366htes Risiko bestand, bei der zerebralen Angiographie einen weiteren Schlag-anfall zu erleiden. Im Hinblick auf die besonders schwere Belastung f374r die Le- 16 - 8 - bensf374hrung der Kl344gerin bei Verwirklichung eines weiteren Schlaganfalls konn-te die Information 374ber das bei ihr bestehende besondere Risiko f374r ihre Einwil-ligung ernsthaft ins Gewicht fallen. Nur wenn ihr das bei ihr bestehende indivi-duelle Risiko bekannt war, hatte sie alle notwendigen Informationen f374r die Ent-scheidung, ob sie die diagnostische Ma337nahme f374r die ihr vorgeschlagene Kl344-rung ihrer atypischen Hirnblutung vornehmen lie337. 3. Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit sie zur 334berpr374fung des Senats stellt, ob der vom Berufungsgericht herangezogene Sachverst344ndige fachlich geeignet war, sich zum Inhalt eines radiologischen Aufkl344rungsge-spr344chs zu 344u337ern. 17 Die Auswahl des Sachverst344ndigen steht im Ermessen des Gerichts. Es liegt jedoch eine fehlerhafte Ermessensaus374bung vor, wenn das Gericht einen Sachverst344ndigen aus einem falschen Sachgebiet ausgew344hlt hat (247 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 16. M344rz 1999 - VI ZR 34/98 - VersR 1999, 716; BGH, Urteil vom 25. Februar 1953 - II ZR 172/52 - NJW 1953, 659 f.; BAG, Urteil vom 20. Oktober 1970 - 2 AZR 497/69 - AP Nr. 4 zu ZPO 247 286; Z366ller-Greger, ZPO, 26. Aufl., 247 404 Rn. 1). Grunds344tzlich ist bei der Auswahl auf die Sachkunde in dem medizinischen Fachgebiet abzustellen, in das der Eingriff f344llt (vgl. OLG Hamm VersR 2001, 249 mit Nichtannahmebeschluss des Senats vom 20. Oktober 2000 - VI ZR 129/00; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 686 m.w.N.). Hierf374r k366nnen die fach344rztlichen Weiterbildungsord-nungen herangezogen werden (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 13. M344rz 2003 - 1 U 34/02 - juris Rn. 45 = OLGR Naumburg 2003, 348 (nur Leitsatz); LSG Niedersachsen, Urteil vom 23. April 1997 - L 5 Ka 89/95 - juris Rn. 25; Ste-gers/Hansis/Alberts/Scheuch, Sachverst344ndigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 62). Soweit ein Eingriff mehrere Fachbereiche ber374hrt, kommt es darauf an, welchem Fachbereich die konkrete Beweisfrage zuzuordnen ist. 18 - 9 - Die DSA geh366rt zur radiologischen Diagnostik und damit zum Weiterbil-dungsgebiet der diagnostischen Radiologie, insbesondere Neuroradiologie (vgl. Masuhr/Neumann, Neurologie, 6. Aufl., S. 140; Weiterbildungsordnung (WBO) der Landes344rztekammer Baden-W374rttemberg, Stand 1. Oktober 2003, S. 31 f.). Diese Diagnostik ist zugleich eine unerl344ssliche Erkenntnisquelle f374r die neuro-logische oder neurochirurgische Behandlung (vgl. Delank/Gehlen, Neurologie, 11. Aufl., S. 81). Ihre Indikationsstellung, Methodik und Befundbewertung geh366-ren daher auch zur neurologischen Weiterbildung (zum Beispiel: WBO der Lan-des344rztekammer Baden-W374rttemberg, aaO, S. 58). Der vorliegende Fall ber374hrt somit beide Fachgebiete. 19 Unter diesen Umst344nden ist die - in beiden Tatsacheninstanzen von den Parteien nicht beanstandete - Auswahl eines Facharztes f374r Neurologie und Neurochirurgie als Sachverst344ndigen nicht ermessensfehlerhaft, obgleich die DSA von einem Radiologen durchgef374hrt worden ist und der Sachverst344ndige nicht selbst als verantwortlicher Arzt zerebrale Angiographien vorgenommen hat. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass es hier nicht um Fehler des Arztes bei der Durchf374hrung der Untersuchung, sondern um Risiken geht, die mit einer zerebralen Angiographie verbunden sind. Diese Risiken betr344fen vorrangig Sch344digungen des Gehirns, so dass die Beantwortung der Beweis-frage in den Fachbereich eines Facharztes f374r Neurologie und Neurochirurgie und damit in den des Sachverst344ndigen Dr. S. falle. Dies l344sst einen Ermes-sensfehler des Tatrichters nicht erkennen, zumal auch ein den Auftrag f374r radio-logische Untersuchungen erteilender Neurologe oder Neurochirurg Zweck, Ab-lauf und Risiken der radiologischen Diagnostik abw344gen muss (vgl. OLG D374s-seldorf VersR 1984, 643 mit Nichtannahmebeschluss des Senats vom 3. April 1984 - VI ZR 173/83). Im 334brigen haben die Parteien nicht in Zweifel gezogen, dass das Risiko eines Schlaganfalls im Rahmen einer zerebralen Angiographie erh366ht ist, wenn der Patient bereits zuvor einen Schlaganfall erlitten hatte. 20 - 10 - 4. Das Berufungsurteil h344lt den Angriffen der Revision jedenfalls im Er-gebnis auch stand, soweit das Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten zu einer hypothetischen Einwilligung als neues Vorbringen nicht zugelassen hat (247 531 Abs. 2 ZPO). 21 22 a) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Einwand der Behandlungsseite, die Patientin h344tte sich dem Eingriff auch bei zutreffender Aufkl344rung 374ber dessen Risiken unterzogen, grunds344tzlich beachtlich ist (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 111; vom 17. April 2007 - VI ZR 108/06 - VersR 2007, 999, 1000). Den Arzt trifft insoweit die Behauptungs- und Beweislast. Erst wenn sich die Behandlungsseite auf eine hypothetische Einwil-ligung berufen hat, muss der Patient darlegen, dass er sich bei ordnungsgem344-337er Aufkl344rung in einem Entscheidungskonflikt dar374ber befunden hat, ob er den tats344chlich durchgef374hrten Eingriff vornehmen lassen sollte (vgl. Senatsurteile vom 9. November 1993 - VI ZR 248/92 - VersR 1994, 682, 684; vom 9. Juli 1996 - VI ZR 101/95 - VersR 1996, 1239, 1240; vom 10. Oktober 2006 - VI ZR 74/05 - VersR 2007, 66, 68; Gei337/Greiner, aaO, C Rn. 138 f.; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 444). Wird der Einwand der hypothetischen Einwilligung erst im zweiten Rechtszug erhoben, handelt es sich grunds344tzlich um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des 247 531 Abs. 2 ZPO. b) Im Streitfall wurde dieser Einwand erst im zweiten Rechtszug erhoben. Der erstinstanzliche Prozessvortrag der Beklagten, die Kl344gerin habe nach ord-nungsgem344337er Aufkl344rung eingewilligt, erfasste entgegen der Ansicht der Revi-sion das f374r die hypothetische Einwilligung erforderliche Vorbringen nicht. Er lie337 es nicht, wie die Revision meint, "anklingen", so dass sich der zweitinstanz-liche Vortrag nur als Konkretisierung des erstinstanzlichen darstellen w374rde. Bei dem rechtm344337igen Alternativverhalten beruft sich der Sch344diger n344mlich darauf, dass im Falle seines rechtswidrigen Verhaltens der Schaden auch bei normge- 23 - 11 - rechtem Verhalten eingetreten w344re (M374nchKomm/BGB-Oetker, aaO, 247 249 Rn. 211 ff.; Staudinger/Schiemann, BGB, 2005, 247 249 Rn. 102). Dem Beklag-tenvortrag muss daher zu entnehmen sein, dass er sich nicht auf die behaupte-te ordnungsgem344337e Aufkl344rung, sondern auf eine fiktive Einwilligungssituation bezieht. 24 c) Die Beklagte hatte indes Anlass, sich schon in der ersten Instanz zu-mindest hilfsweise auf eine hypothetische Einwilligung zu berufen. Eine Partei muss schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbrin-gen, deren Relevanz f374r den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt h344tte bekannt sein m374ssen und zu deren Geltendma-chung sie dort imstande ist (vgl. Senat, BGHZ 159, 245, 253; Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., 247 531 Rn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904; Gehrlein, MDR 2003, 421, 428; BT-Drs. 14/4722 S. 101 f.). Die Beklagte h344tte daher be-reits aufgrund des Beweisbeschlusses vom 28. April 2006 in Betracht ziehen m374ssen, dass das Landgericht ihrem Sachvortrag zu einer ordnungsgem344337en Aufkl344rung nicht folgen w374rde. Darin wurde dem Sachverst344ndigen u.a. die Frage gestellt, ob der Zeuge Dr. V. auf eine Risikoerh366hung habe hinweisen m374ssen. Jedenfalls nach Erhalt des Sachverst344ndigengutachtens war deutlich, dass eine Verurteilung wegen einer nicht erfolgten Aufkl344rung 374ber das bei der Kl344gerin bestehende erh366hte Risiko im Raum stand und es geboten war, sich zumindest hilfsweise mit rechtm344337igem Alternativverhalten zu verteidigen. Der Beklagten oblag es mithin, sich - falls sie dies wollte - bereits im ersten Rechts-zug auf das neue Verteidigungsmittel zu berufen, ohne dass es daf374r eines Hinweises nach 247 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedurfte. d) Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht das neue Verteidi-gungsmittel der Beklagten gem344337 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Ergebnis zu Recht nicht zugelassen. Im Streitfall waren n344mlich die der hypothetischen Einwilli- 25 - 12 - gung zugrunde liegenden Tatsachen zwischen den Parteien streitig, worauf die Revisionserwiderung mit Recht hingewiesen hat. In einem solchen Fall findet die Pr344klusionsvorschrift des 247 531 Abs. 2 ZPO Anwendung, ohne dass es auf die vom Berufungsgericht vertretene und inzwischen durch eine Entscheidung des Gro337en Senats f374r Zivilsachen des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08 - NJW 2008, 3434) 374berholte Streitfrage an-kommt, ob bei unstreitigem Sachverhalt der Einwand einer hypothetischen Ein-willigung in den 344rztlichen Eingriff erstmals in zweiter Instanz erhoben werden kann. Zwar meint das Berufungsgericht, der "unstreitige" Parteivortrag deute darauf hin, dass die Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung vorge-legen h344tten, weil die Kl344gerin w344hrend des gesamten Rechtsstreits nicht zur Kenntnis genommen habe, dass bei ihr nach den Erl344uterungen des Sachver-st344ndigen Dr. S. eine eindeutige Indikation f374r den diagnostischen Eingriff be-standen habe. Dabei verkennt es jedoch die Besonderheiten der hypotheti-schen Einwilligung und der Darlegung eines Entscheidungskonflikts durch den Patienten. Nach den oben unter 4 a) dargelegten Grunds344tzen hatte die Kl344ge-rin keinen Anlass, ihren Entscheidungskonflikt substantiiert darzulegen und plausibel zu machen, bevor sich die Beklagte auf eine hypothetische Einwilli-gung berufen hatte. Zudem ist nicht entscheidend, wie sich ein "vern374nftiger" Patient voraussichtlich verhalten h344tte, vielmehr kommt es allein auf die pers366n-liche Entscheidungssituation der Kl344gerin aus damaliger Sicht an (vgl. Senats-urteil vom 9. November 1993 - VI ZR 248/92 - VersR 1994, 682, 684 m.w.N.). Die Revisionserwiderung hat insoweit darauf verwiesen, dass die Kl344gerin in ihrer Berufungserwiderung vorgetragen hat, sie h344tte niemals in die Operation eingewilligt, wenn man sie 374ber das erh366hte Risiko bez374glich eines Schlagan-falls aufgekl344rt h344tte. Unter diesen Umst344nden kommt es aus Rechtsgr374nden nicht darauf an, ob der Vortrag der Kl344gerin zur Darlegung eines Entschei- 26 - 13 - dungskonflikts ausgereicht h344tte, zumal dies grunds344tzlich erst nach einer An-h366rung der Kl344gerin beurteilt werden konnte (vgl. Senatsurteil vom 17. April 2007 - VI ZR 108/06 - aaO). 27 5. Nach allem hat das Berufungsgericht im Ergebnis richtig entschieden. Die Revision der Beklagten ist mithin mit der Kostenfolge des 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. M374ller Wellner Diederichsen St366hr Zoll Vorinstanzen: LG Aurich, Entscheidung vom 03.11.2006 - 4 O 1106/05 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 04.07.2007 - 5 U 106/06 -
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