BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 198/10 Verkündet am: 8. Dezember 2011 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 280 Abs. 1, 281 Wählt ein Unternehmer, der nach einem Wasserschaden in einem Gebäude damit beauftragt ist, den Fußbodenaufbau zu trocknen, und zu diesem Zweck den Fliese n- belag öffnen muss, eine Trocknungsmethode, die zu größeren Schäden am Gebä u- de als erforderlich fü hrt, ist der Schadensersatzanspruch des Bestellers nicht davon abhängig, dass er dem Unternehmer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 198/10 - OLG Celle LG Verden - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichts hofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. Oktober 2010 wird zurückg e- wiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin verlangt Werklohn für Trocknungsarbeiten anlässlich eines von der Beklagten verursa chten Wasserschadens. Die Parteien streiten da r- über, ob die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch aufrechnen kann. Die Beklagte führte im Rahmen der Errichtung eines Alten - und Pfleg e- heimes Installationsarbeiten aus. Nachdem es zu einem Wasserschaden g e- kommen war, beauftragte sie im Juli 2008 die Klägerin mit den Trocknungsa r- beiten, die ihrerseits ihre Streithelferin hinzuzog. Zur Trocknung des Fußbode n- aufbaus (schwimmender Estrich auf Betondecken) schnitt die Klägerin in den gefliesten Bädern die Sil ikonfugen sowie die dahinter befindliche Dichtung s- 1 2 - 3 - schicht zwischen Fußboden und aufgehenden Wänden auf. Über die geöffneten Randfugen strömte in die Dämmschichten trockene Luft, die die Klägerin durch ein jeweils im Zentrum des Raumes in den gefliesten Fuß boden gebohrtes Loch wieder absaugte. Die Trocknungsarbeiten waren erfolgreich. Der Klägerin steht ein Werklohn von 62.453,77 Wiederherstellung fachgerechter Fugen zwischen Fußboden und aufgehende n Wä nd en a ls Schadensersatzanspruch auf. Die Klägerin hat den Betrag von 62.453,77 hat ihr 31.440,77 b- gewiesen. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufung s- geric ht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten diese verurteilt, an die Klägerin 15.933,77 Es hat die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Klägerin ihren Anspruch in vollem Umfang weiter . Entscheidungsgründe : Die Revision ist nicht begründet. I. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte könne gegen den Werkloh n- anspruch der Klägerin mit einem Schadens e rsatzanspruch wegen Verletzung einer werkvertraglichen Schutzpflicht in Höh e von 46. 5 20 aufrechnen. Die von der Klägerin gewählte Trocknungsmaßnahme sei für Feuchträume wenig sin n- 3 4 5 - 4 - voll gewesen, da sie zu einer Durchtrennung der Feuchtigkeitsschutzfolie g e- führt habe. Die Klägerin habe zwar ursprünglich ins Auge gefasst gehabt, nicht die Silik onfugen aufzuschneiden, sondern in den Bädern in jeder Ecke die B o- denfliesen zu durchbohren. Von dieser geeigneten Maßnahme habe sie sich nicht abbringen lassen dürfen, auch wenn die Mitarbeiter der Beklagten vor Ort nicht in der Lage gewesen seien, die ge naue Lage der Rohre im Fußbodenb e- reich zu benennen. Sie hätte darauf hinwirken müssen, dass die genaue Lage der Rohre festgestellt wird. Die Klägerin habe die Entscheidung über die anz u- wendende Trocknungsmaßnahme eigenverantwortlich getroffen. Sie trage di e Verantwortung dafür, dass diese ordnungsgemäß und in einer Weise ausg e- führt w e rd e , die zu möglichst geringen Schäden führ e . Sehenden Auges eine Maßnahme zu ergreifen, die zu einer erheblichen Beschädigung der Bausu b- stanz führ e , stelle eine Nebenpflichtve rletzung dar. Der Beklagten stehe daher nicht Schadensersatz statt der Leistung, § 280 Abs. 3, § 281 BGB, sondern Schadensersatz neben der Leistung, § 280 Abs. 1 BGB, zu. Auftragsinhalt sei allein die Trocknung des Gebäudes gewesen, nicht die Beseitigung d er dadurch verursachten Schäden. Ihre Hauptpflicht habe die Klägerin erfüllt. Der enge Z u- sammenhang zwischen der Schädigung des Gebäudes und der Trocknung s- maßnahme rechtfertige es nicht, den Schadensersatzanspruch in den Bereich von § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 3, § 281 BGB zu ziehen. Die Beklagte sei daher nicht gehalten gewesen, der Klägerin eine Frist zur Mängelbeseitigung zu se t- zen. Ein Mitverschulden der Beklagten scheide aus, weil es Aufgabe der Kläg e- rin gewesen sei, die geeignete und schonendste Methode d er Trocknung au s- zuwählen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage der Abgrenzung von Haupt - und Nebenpflichtverletzung bei zwangsläufiger Su b- stanzverletzung durch die Werkleistung grundsätzliche Bedeutung habe. 6 - 5 - II. Die Erwägun gen des Berufungsgerichts halten jedenfalls im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Bekla g- ten ein Schadensersatzanspruch neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 , § 241 Abs. 2 BGB oder statt der Leistung nach § 280 Abs. 3, § 281 BGB zusteh t. 1. Die Revision wendet sich nicht gegen die Ansicht des Berufungsg e- richts, dass der Klägerin eine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, die einen Schadensersatzanspruch der Beklagten begründet. 2. Handelt es sich, w ie das Berufungsgericht und die Revisionserwid e- rung meinen, um die Verletzung einer Schutzpflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB, folgt der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Er setzt eine Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 BGB nicht voraus und steht der Beklagten ohne weiteres zu. 3. Geht man davon aus, dass es sich um die Verletzung einer Leistung s- pflicht handelt und das von der Klägerin geschuldete Werk mangelhaft war, scheitert der Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht daran, dass eine Fri st zur Mängelbeseitigung nicht gesetzt worden ist. Denn eine solche Fristse t- zung war entbehrlich, weil der geltend gemachte Schaden durch eine Nache r- fü l lung nicht mehr beseitigt werden konnte. a) Die Klägerin war von der Beklagten beauftragt worden, den Fußboden in den von dem Wasserschaden betroffenen Bädern zu trocknen. Die Durchfü h- rung der Trocknung, das Zu - und Abführen von Luft im Fußbodenbereich, set z- te dabei zwingend voraus, dass der Fliesenbelag geöffnet wurde. Diese von der Klägerin vorzunehmend en Eingriffe in die Bausubstanz waren nach den Fes t- stellungen des Berufungsgerichts unvermeidlich. Besondere Vereinbarungen 7 8 9 10 11 - 6 - über die Art dieser Eingriffe hatt en die Parteien nicht getroffen. Die Klägerin schuldete daher nach allgemeinen Auslegungsgrundsätz en eine Maßnahme, die einerseits für eine effiziente Trocknung geeignet war und die andererseits möglichst geringe Eingriffe in die Bausubstanz erforderte. Diese schonendste Maßnahme hätte hier darin bestanden, in den Bädern in jeder Ecke die Bode n- fliesen zu durchbohren. Die von der Klägerin gewählte und ausgeführte Meth o- de führte demgegenüber zu größeren Schäden , insbesondere zu der Durc h- trennung der Feuchtigkeitsschutzfolie. b) Der Schaden, den die Beklagte durch diese Vorgehensweise der Kl ä- gerin erlit ten hat, kann durch eine Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden. Die Pflichtverletzung der Klägerin besteht in der Wahl einer die Bausubstanz mehr als notwendig schädigenden Trocknungsmaßnahme. Sie kann nicht dadurch ungeschehen gemacht und der entstand ene Schaden beseitigt we r- den, dass die ordnungsgemäße Erfüllungsleistung - das Öffnen des Bodens in den vier Ecken der Bäder - na chgeholt wird . Der Zweck der Fristsetzung, dem Unternehmer eine letzte Gelegenheit einzuräumen, das noch mit Mängeln b e- haftete Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, ehe an deren Ste l- le die ihn finanziell regelmäßig mehr bel astenden anderen Mängel ansprüche treten, war hier nicht mehr zu erreichen. Der Bundesgerichtshof hat zum alten Schuldrecht bereits entschieden, dass bei einer derartigen Sachlage die Se t- zung einer Frist zur Nachbesserung nicht in Betracht kommt (Urteil vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221 , 226 ; vgl. auch Urteil vom 16. Oktober 1984 - X ZR 86/83, BGHZ 92, 308, 310). Daran hat sich durch d as Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nichts geändert. 4 . Auch soweit das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Beklagten bei der Entstehung des Schadens verneint, ist seine Entscheidung revision s- rechtlich nicht zu beanstanden. 12 13 - 7 - a) Die Beden ken, die die Revisionserwiderung insoweit gegen die Stat t- haftigkeit der Revision geltend macht, sind nicht begründet. Zwar ist es richtig, dass eine Beschränkung der Revisionszulassung regelmäßig anzunehmen ist, wenn die Zulassung nur wegen bestimmter Rech tsfragen ausgesprochen wird, die lediglich für die Entscheidung über einen selbständigen Teil des G e- samtstreitstoffes erheblich sein können (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 91/10, NJW - RR 2011, 1106 Rn. 22 , und Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 71/10, NZBau 2011, 354 Rn. 11). Die vom Berufungsgericht fo r- mulierte Zulassungsfrage ist nur für den Grund des von der Beklagten zur Au f- rechnung gestellten Gegenanspruchs und nicht für dessen Höhe von Bede u- tung. Ob hieraus der Schluss gezogen werden kann, dass das Berufungsgericht die Revisionszulassung auf den Grund dieses Anspruchs beschränken und die Frage de s Mitverschuldens von der Zulassung ausnehmen wollte, muss der Senat nicht entscheiden. Denn eine derartige Beschränk ung ist jedenfalls dann nicht z ulässig, wenn sich der Einwand des Mitverschuldens nicht vom Grund der Haftung trennen lässt, weil beides sich aus einem einheitlich zu würdige n- den Schadensereignis ableitet (BGH, Urteile vom 15. November 2001 I ZR 264/99, NJW - RR 2002, 1148 , 1149 , und vo m 30. September 1980 VI ZR 213/79, NJW 1981, 287 , 288 ). So ist es hier. Die Klägerin macht ge l- tend, sie sei für die Wahl der falschen Trocknungsmethode nicht allein veran t- wortlich; die Beklagte habe ihr trotz des erheblichen Zeitdrucks nicht die Lage der Rohre im Fußboden verdeutlicht und sie dadurch von der Verwirklichung der schonendsten Trocknungsmethode abgebracht. Dieser Einwand betrifft die Entstehung des Anspruchs, § 254 Abs. 1 BGB, und kann nur zusammen mit den Verursachungs beiträgen der Klägerin sinnvoll gewürdigt werden. b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Beklagten verneint. 14 15 - 8 - aa) Die Haftungsabwägung nach § 254 BGB ist grundsätzlich Sache d es Tatrichters. Sie kann im Revisionsverfahren jedoch daraufhin überp rüft werden, ob alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind. Die Abwägung darf insbesondere nicht schematisch erfolgen, sondern muss alle festgestell ten Umstände des Einzelfalls berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11. September 2008 - I ZR 118/06, NJW - RR 2009, 43 Rn. 43 m.w.N.). bb) Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil. Das Berufung s- gericht hat insbesondere den oben dargestellten Einwand der Klägerin gesehen und bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Es nimmt bei der Prüfung des Mi t- verschuldens auf seine Ausführungen unter II. 2. Bezug. Dort führt es aus, es sei v or O rt über verschiedene Trocknungsmaßnahmen gesprochen worden. Es setzt sich mit der Ansicht des Landgerichts auseinander, die Klägerin sei zu der ausgeführten Trocknungsmaßnahme durch die Beklagte veranlasst worden, und geht auch auf die Eilbedürftigkeit der Sache ein. Diese Erwägungen sind von Re chtsfehlern nicht b eeinflusst. I nsbesond e- re ist die Würdigung des Berufungsgerichts vertretbar, die Klägerin hätte sich von den Mitarbeitern der Beklagten nicht davon abbringen lassen dürfen, den Vertrag ordnungsgemäß zu erfüllen. Eine Anordnung der Beklagten, die Löcher weg en der den Mitarbeitern unbekannten Lage der Rohre nicht im Fußboden anzubringen, lag nicht vor. 16 17 18 - 9 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Verden, Entscheidung vom 18.02.2010 - 4 O 405/08 - OLG Celle, Entscheidung vom 21.10.2010 - 5 U 47/10 - 19
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