BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 199/03 Verkündet am: 9. Dezember 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 645 Abs. 1, § 648 a § 648 a BGB gibt dem Unternehmer auch nach der Abnahme das Recht, eine Si-cherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages (Mängelbe-seitigung) fordert. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 199/03 - OLG Zweibrücken LG Zweibrücken - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 17. Juni 2003 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn wegen Bauleistungen, dessen Höhe mit 323.274,24 nunmehr unstreitig ist. Die Beklagte macht ein Zurück-behaltungsrecht wegen Mängeln geltend. Die Klägerin hält das für nicht ge-rechtfertigt, weil sie nicht mehr zur Mängelbeseitigung verpflichtet sei. Sie hat nach Abnahme des Werks die Beklagte unter Fristsetzung aufgefordert, eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB zu stellen. Diese Aufforderung hat sie später unter Setzung einer Nachfrist wiederholt und dabei angedroht, nach Verstrei-chen der Frist die Erfüllung von Gewährleistungspflichten zu verweigern. Die Beklagte hat die Sicherheit nicht geleistet. - 3 - Beide Vorinstanzen haben zum Nachteil der Beklagten entschieden und der Klägerin den geltend gemachten Werklohn ohne Rücksicht auf die behaup-teten Mängel des Werks in der genannten Höhe zugesprochen. Das Beru-fungsgericht hat die Revision zugelassen wegen der Frage, ob auch noch nach Abnahme des Werks eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB verlangt werden kann. Die Revision der Beklagten strebt im Ergebnis die Abweisung der Klage an. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden deutschen Gesetzen. Die Parteien ha-ben die Geltung deutschen Rechts und den Gerichtsstand innerhalb der Bun-desrepublik Deutschland vereinbart. I. Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht, auf dessen Gründe es sich bezieht, der Auffassung, die Beklagte habe kein Zurückbehaltungsrecht. Die Klägerin sei berechtigt, die Beseitigung der behaupteten Mängel zu verwei-gern. Ein mögliches Zurückbehaltungsrecht sei entfallen, weil die Beklagte die von ihr verlangte Sicherheit nicht erbracht habe. Die Klägerin sei berechtigt ge-wesen, bis zur Höhe ihres voraussichtlichen Vergütungsanspruchs eine Sicher-heit zu verlangen. - 4 - Unerheblich sei, daß das Werk im Zeitpunkt des Sicherungsbegehrens bereits abgenommen gewesen sei. Es sprächen keine wirtschaftlich vernünfti-gen Gründe dafür, dem Unternehmer die vorgesehene Sicherheit wegen der Abnahme zu verweigern. Auch nach der Abnahme gehe es um Erfüllungsan-sprüche, für die der Auftragnehmer vorleisten müsse. Die Sicherheit benachtei-lige andererseits den Besteller nicht. Mit ihr könne er ohne Risiko die Nachbes-serung erzwingen. Da die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht habe, müsse sie der Kläge-rin den im übrigen unstreitigen Werklohn bezahlen. II. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung in einem Punkt nicht stand. Die Klägerin hat lediglich einen Werklohnanspruch, der um den Minder-wert gekürzt ist, welcher sich aus etwa vorhandenen Mängeln ergibt. 1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß auch nach Abnahme eines Werkes eine Sicherheit gemäß § 648 a Abs. 1 BGB verlangt werden kann. Richtig ist ferner, daß die Beseitigung von Mängeln verweigert werden darf, wenn ein berechtigtes Sicherungsverlangen unbeachtet bleibt (dazu im einzelnen BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335). Danach konnte die Klägerin trotz der Abnahme des Werks eine Sicher-heit gemäß § 648 a Abs. 1 BGB verlangen, nachdem die Beklagte mit ihrem Wunsch, die Mängel beseitigen zu lassen, noch die Erfüllung des Vertrages forderte. Da die Beklagte dem berechtigten Sicherungsverlangen der Klägerin nicht nachgekommen war, durfte die Klägerin die Beseitigung der behaupteten Mängel verweigern. - 5 - 2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe nach ihrem berechtigten jedoch vergeblichen Sicherungsver-langen der Restwerklohn uneingeschränkt zu. Nach dem fruchtlosen Ablauf der unter Ablehnungsandrohung gesetzten Nachfrist für die Sicherheitsleistung hat der Unternehmer in sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit er den Leistungsanspruch erfüllt hat, das heißt die Leistung mangelfrei erbracht hat. Daneben besteht gegebenenfalls ein Anspruch auf Ersatz eines Vertrauens-schadens nach Maßgabe des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels ent-standenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks. Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine Minderung herbeizuführen (im einzelnen BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 aaO m.w.N.). III. Danach hat das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand, als das Beru-fungsgericht der Klägerin den geltend gemachten Restwerklohn ungeachtet eines aus den Mängelrügen der Beklagten etwa sich ergebenden Minderwertes zugesprochen hat. Das Berufungsgericht wird aufzuklären haben, ob die be-haupteten Mängel vorliegen. Ist das nicht der Fall, so kann die Klägerin den - 6 - vollen Rest des im übrigen unstreitigen Werklohns verlangen. Stellen sich Män-gel heraus, so kann die Klägerin nur den entsprechend geminderten Restwerk-lohn beanspruchen. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer
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