BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 199/06 Verk374ndet am: 28. Juni 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 765 a) Der B374rge auf erstes Anfordern kann sich zur Vermeidung seiner Inanspruchnah-me auf die fehlende Pr374fbarkeit der Rechnung 374ber eine Werklohnforderung nur dann berufen, wenn sich die fehlende Pr374fbarkeit aus dem Sachverhalt ohne wei-teres ergibt und die Rechtslage eindeutig ist. b) Ein B374rge ist nicht verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass der Anspruch des Gl344u-bigers f344llig gestellt wird, um seine Inanspruchnahme zu rechtfertigen. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 199/06 - Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht LG Flensburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 30. M344rz 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt die R374ckzahlung eines Betrags, den sie aufgrund einer B374rgschaft auf erstes Anfordern an die Beklagte gezahlt hat. 1 Die Grundst374cksgesellschaft S. mbH & Co. KG (im Folgenden: Bauher-rin) beauftragte die Beklagte im Februar 1998 als Generalunternehmerin mit der Instandsetzung und Modernisierung eines Wohn- und Gesch344ftshauses in W. Vereinbart waren ein Pauschalpreis von 2.105.400 DM einschlie337lich 16 % Mehrwertsteuer und die Geltung der VOB/B. F374r ge344nderte oder zus344tzliche 2 - 3 - Leistungen sollte die Beklagte nach 247 4 Ziffer 3 des Vertrags eine Verg374tung nur aufgrund gesonderter schriftlicher Vereinbarung fordern k366nnen. 3 W344hrend der Bauausf374hrung kam es wegen Planungs344nderungen zu verschiedenen Vertrags344nderungen mit Mehr- und Minderleistungen. 4 Am 12. Juli 1999 k374ndigte die Bauherrin den Generalunternehmerver-trag, weil die Beklagte nach Differenzen wegen der geschuldeten Zahlungen nicht bereit war, weitere Leistungen zu erbringen. Die Beklagte erstellte am 26. Oktober 1999 eine Schlussrechnung, in der unter Einschluss der Verg374tung f374r ge344nderte und zus344tzliche Leistungen von einer Gesamtwerklohnforderung von 2.817.263,22 DM ausgegangen wird. Nach Abzug von Abschlagszahlungen in H366he von 2.146.000 DM und eines vereinbarten Sicherheitseinbehalts von 140.853,16 DM ermittelte sie einen Restzahlungsanspruch von 530.400,06 DM. 5 Die Kl344gerin 374bernahm am 10. Juni 1998 gegen374ber der Beklagten f374r die Bauherrin zur Sicherung von Zahlungsanspr374chen der Beklagten eine unwi-derrufliche, selbstschuldnerische B374rgschaft bis zu einer Gesamth366he von 421.080 DM, die an die Beklagte auf erstes Anfordern zu zahlen war. Gesichert werden sollten die Zahlungsanspr374che der Beklagten f374r erbrachte Leistungen aus dem Vertrag vom 27. Februar 1998 sowie "Anspr374che des Auftragnehmers gegen374ber dem Auftraggeber, die diesem zustehen aus Gr374nden, die er nicht zu vertreten hat". 6 Die Kl344gerin wurde von der Beklagten aus dieser B374rgschaft in Anspruch genommen und hat am 10. Dezember 1999 an die Beklagte den verb374rgten Betrag bezahlt. 7 - 4 - Das Landgericht hat die Klage mit Ausnahme von lediglich 303,23 200 ab-gewiesen. Die Berufung der Kl344gerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren restlichen R374ck-zahlungsanspruch weiter. 8 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 9 Auf das Schuldverh344ltnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Artikel 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 10 I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, es k366nne dahinstehen, inwieweit die Kl344gerin der Beklagten nach Abrechnung des Bauvorhabens den gezahlten B374rgschaftsbetrag geschuldet habe. Zwar sei die von der Beklagten der Bau-herrin gegen374ber erstellte Schlussrechnung vom 26. Oktober 1999 nicht pr374fbar und die Forderung nicht f344llig gewesen. Auch k366nne sich der B374rge grunds344tz-lich auf die mangelnde F344lligkeit der Hauptforderung berufen. Die zu beurtei-lende Konstellation unterscheide sich von anderen F344llen mangelnder F344lligkeit jedoch dadurch, dass bei Klagestattgabe wegen einer nicht pr374fbaren Schluss-rechnung eine erneute Inanspruchnahme der Kl344gerin nach Erstellung einer pr374fbaren Rechnung drohe. Eine solche Situation trete ein, obwohl sich die Kl344-gerin schon gegen die erste Inanspruchnahme mit dem Einwand der fehlenden 11 - 5 - Pr374fbarkeit h344tte wehren k366nnen, wenn sich dieser aus der Rechnung ergeben h344tte. Ungeachtet dessen h344tte sie selbst oder 374ber die Bauherrin auf eine pr374fbare Abrechnung hinwirken k366nnen. Es erscheine in Fortentwicklung der bisherigen Rechtsprechung zur B374rgschaft auf erstes Anfordern geboten, der B374rgin die R374ckforderung wegen mangelnder Pr374fbarkeit der Rechnung zu verweigern. Verhalte es sich so, reiche es nicht aus, dass der B374rge ohne Vorlage einer erneuten und eigenen pr374fbaren Gesamtabrechnung die Berechtigung einzelner von der Beklagten abgerechneter Positionen in Zweifel ziehe, solange nicht in dem f374r den B374rgschaftsgl344ubiger g374nstigsten Fall jedenfalls ein vom B374rgen r374ckforderbarer Mindestbetrag einer rechtsgrundlosen Zahlung zwei-felsfrei feststehe. 12 II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 13 1. Der B374rge, der auf eine B374rgschaft auf erstes Anfordern eine Zahlung leistet, kann diese zur374ckfordern, wenn und soweit der Gl344ubiger nach materiel-lem B374rgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat. Im R374ck-forderungsprozess wird auch gekl344rt, ob dem Gl344ubiger ein von der B374rgschaft gesicherter Anspruch gegen seinen Schuldner zusteht (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, BGHZ 152, 246, 250 f.). Dort sind alle vom B374rgen erhobenen Einwendungen wie in einem gew366hnlichen B374rgschaftspro-zess zu pr374fen, wobei den B374rgschaftsgl344ubiger die Darlegungs- und Beweis-last f374r das Entstehen und die F344lligkeit der gesicherten Forderung trifft (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - IX ZR 380/98, BGHZ 148, 283, 288). Ma337geblich ist, 14 - 6 - ob nach dem Sach- und Streitstand der letzten m374ndlichen Verhandlung der Sicherungsfall eingetreten ist, der B374rgschaftsgl344ubiger also nunmehr einen f344lligen Anspruch auf Verwertung der B374rgschaft besitzt (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316). 15 2. Nach diesen Grunds344tzen obliegt es der Beklagten darzulegen, inwie-weit ihr ein f344lliger Anspruch zusteht. Gelingt ihr das nicht, weil sie gegen374ber der Schuldnerin noch nicht pr374fbar abgerechnet hat und dies der F344lligkeit ent-gegensteht, so ist sie zur R374ckzahlung verpflichtet. Die Erw344gungen des Beru-fungsgerichts geben keine Veranlassung, von diesem Grundsatz abzuweichen und einen Ausnahmefall zuzulassen. a) Das Berufungsgericht geht bereits im Ansatz verfehlt davon aus, dass der B374rge auf erstes Anfordern sich bei seiner Inanspruchnahme mit der feh-lenden Pr374fbarkeit der Rechnung verteidigen kann, wenn sich diese aus der Rechnung selbst ergibt. 16 Der B374rge auf erstes Anfordern muss auf Anforderung grunds344tzlich so-fort zahlen. Alle Streitfragen werden in den R374ckforderungsprozess verlagert. Einw344nde des B374rgen gegen den Anspruch sind jedoch ausnahmsweise schon im Erstprozess beachtlich, sofern sich deren Berechtigung aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne weiteres ergibt. In sol-chen F344llen missbraucht der Gl344ubiger, der sich gleichwohl auf die ihm durch die B374rgschaft auf erstes Anfordern einger344umte formale Stellung beruft, seine vertraglichen Befugnisse. Er verlangt etwas, was er im R374ckforderungsprozess sofort erstatten muss. Ein solches Verhalten begr374ndet den Arglisteinwand (BGH, Urteil vom 8. M344rz 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 103; Urteil vom 24. Januar 2002 - IX ZR 204/00, BauR 2002, 796 = NZBau 2002, 216 = ZfBR 2002, 358). 17 - 7 - Der B374rge auf erstes Anfordern kann sich auf die fehlende Pr374fbarkeit einer Rechnung danach nur dann berufen, wenn sie sich aus dem Sachverhalt ohne weiteres ergibt und die Rechtslage eindeutig ist (BGH, Urteil vom 8. M344rz 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 103; BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 383). Ist die Pr374fbarkeit einer Schlussrechnung nicht ohne weiteres zu beurteilen, so wird der B374rge auf erstes Anfordern mit diesem Einwand nicht geh366rt. Er muss ihn im R374ckforderungsprozess kl344ren lassen. Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht f374r seine abweichende Auf-fassung auf Fischer (WM 2005, 529, 532). Dieser weist lediglich darauf hin, dass dem Gl344ubiger aus einer B374rgschaft auf erstes Anfordern dann kein An-spruch zusteht, wenn die gesicherte Forderung unstreitig nicht f344llig ist, der ma-terielle B374rgschaftsfall also bisher nicht eingetreten sein kann (vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. September 2002 - IX ZR 497/00, NZBau 2002, 669). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der Beurteilung, ob eine Rechnung pr374fbar ist, in aller Regel nicht vor. Auch im vorliegenden Fall sind sie nicht gegeben, wie sich schon daraus ergibt, dass das Landgericht die Rechnung f374r pr374fbar gehalten hat, das Berufungsgericht jedoch nicht. 18 b) Soweit das Berufungsgericht dar374ber hinaus die Auffassung vertritt, der Einwand der fehlenden Pr374fbarkeit einer Schlussrechnung sei dem B374rgen auch deshalb zu versagen, weil er selbst oder 374ber den Bauherrn auf eine pr374f-bare Abrechnung h344tte hinwirken k366nnen, und es reiche nicht aus, ohne Vorla-ge einer eigenen pr374fbaren Gesamtabrechnung die Berechtigung einzelner Po-sitionen in Zweifel zu ziehen, entbehrt das jeglicher rechtlichen Grundlage. Ein B374rge ist nicht verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass der Anspruch des Gl344ubi-gers f344llig gestellt wird, um seine Inanspruchnahme zu rechtfertigen. Es besteht keine rechtliche Grundlage daf374r, vom B374rgen zu seiner Verteidigung gegen den Anspruch die Vorlage einer pr374fbaren Rechnung zu verlangen. 19 - 8 - III. 20 Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Eine eigene Entscheidung des Senats kommt nicht in Betracht. Denn in der Re-vision kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Forderung der Beklag-ten nicht f344llig ist. Dabei kann offen bleiben, ob die Auffassung des Berufungs-gerichts zutrifft, die Schlussrechnung der Beklagten sei nicht pr374fbar. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte daf374r, dass die Bauherrin die fehlende Pr374fbarkeit der Schlussrechnung innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Erhalt der Schlussrechnung ger374gt hat. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Bau-herrin und damit auch die Kl344gerin mit dem Einwand der fehlenden Pr374fbarkeit ausgeschlossen ist, so dass die Forderung der Beklagten f344llig ist (BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937 = ZfBR 2005, 56 = NZBau 2005, 40). IV. F374r die erneute Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: Die Be-klagte hat darzulegen und zu beweisen, dass ihr eine Werklohnforderung zu-steht, die durch die B374rgschaft gesichert ist. Soweit zwischen den Parteien streitig ist, ob die B374rgschaft auch die Verg374tungsanspr374che sichert, die infolge zus344tzlicher oder ge344nderter Leistungen entstanden sind, ist auf die B374rg-schaftserkl344rung hinzuweisen. Danach sind Zahlungsanspr374che des Auftrag-nehmers f374r erbrachte Leistungen aus dem Vertrag vom 27. Februar 1998 gesi-chert. In diesem Vertrag ist die M366glichkeit angelegt, f374r zus344tzliche und ge344n-derte Leistungen eine Verg374tung zu vereinbaren. Entsprechende Vereinbarun-gen d374rften deshalb nicht als Erweiterung der B374rgschaftsverpflichtung anzuse- 21 - 9 - hen sein, 247 767 Abs. 1 Satz 3 BGB. Soweit zus344tzliche oder ge344nderte Leistun-gen erbracht worden sein sollten, ohne dass eine wirksame vertragliche Ver-einbarung zustande gekommen ist, wird das Berufungsgericht zu pr374fen haben, inwieweit sich die B374rgenhaftung daraus ergibt, dass auch Anspr374che des Auf-tragnehmers gegen374ber dem Auftraggeber gesichert sind, die diesem aus Gr374nden zustehen, die er nicht zu vertreten hat. Dressler Wiebel Kniffka Richter am BGH Bauner hat Urlaub und kann nicht unterschreiben. Dressler Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Flensburg, Entscheidung vom 29.06.2005 - 6 O 18/00 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 30.03.2006 - 5 U 122/05 -
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