BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS VIII ZR 200/05 Verk374ndet am: 16. August 2006 Kirchge337ner, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle vom 16. August 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Verbrauchsg374terkaufRL Art. 3; BGB 247 439 Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften wird folgende Frage zur Ausle-gung des Gemeinschaftsrechts gem344337 Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorge-legt: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europ344ischen Parla-ments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsg374-terkaufs und der Garantien f374r Verbrauchsg374ter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, die besagt, dass der Verk344ufer im Falle der Herstellung des vertragsgem344337en Zustandes des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz f374r die Nutzung des zun344chst gelieferten vertragswidrigen Verbrauchsgutes verlangen kann? BGH, Beschluss vom 16. August 2006 - VIII ZR 200/05 - OLG N374rnberg LG N374rnberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 31. Mai 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften wird fol-gende Frage zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gem344337 Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt: Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsg374terkaufs und der Garantien f374r Verbrauchsg374ter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Rege-lung entgegenstehen, die besagt, dass der Verk344ufer im Falle der Herstellung des vertragsgem344337en Zustandes des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz f374r die Nutzung des zun344chst gelieferten vertrags-widrigen Verbrauchsgutes verlangen kann? - 3 - Gr374nde: I. 1 Der Kl344ger ist ein Verbraucherverband, der in die gem344337 247 4 des Unter-lassungsklagengesetzes (UKlaG) beim Bundesverwaltungsamt gef374hrte Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte betreibt ein Versand-handelsunternehmen. Im Sommer 2002 bestellte die K344uferin S. B. f374r ihren privaten Gebrauch bei der Beklagten ein sogenanntes "Herd-Set" zum Preis von 524,90 200. Die Ware wurde im August 2002 geliefert. Im Januar 2004 stellte die K344uferin fest, dass sich an der Innenseite des zu dem "Herd-Set" geh366renden Backofens die Emailleschicht abgel366st hatte. Da eine Reparatur des Ger344tes nicht m366glich war, tauschte die Beklagte den Backofen vereinbarungsgem344337 noch im Januar 2004 aus. Das urspr374nglich gelieferte Ger344t gab die K344uferin an die Beklagte zur374ck. F374r dessen Nutzung verlangte die Beklagte von der K344ufe-rin eine Verg374tung in H366he von zun344chst 119,97 200, sp344ter 69,97 200. Die K344uferin zahlte diesen Betrag an die Beklagte. 2 Gest374tzt auf eine entsprechende Erm344chtigung durch die K344uferin ver-langt der Kl344ger R374ckzahlung dieses Betrages in H366he von 67,86 200 nebst Zin-sen. Daneben hat er, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, bean-tragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Verbrauchern im Falle der Ersatzlieferung Betr344ge f374r die Nutzung der mangelhaften Ware in Rechnung zu stellen. 3 Das Landgericht (NJW 2005, 2560) hat dem Zahlungsantrag stattgege-ben und die Klage im 334brigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in NJW 2005, 3000 ver366ffentlicht ist, hat die Berufung der Beklag- 4 - 4 - ten und hinsichtlich des vorbezeichneten Unterlassungsantrags auch die Beru-fung des Kl344gers zur374ckgewiesen und die Revision zugelassen. Die Beklagte erstrebt mit ihrer Revision die Abweisung der Zahlungsklage. Der Kl344ger ver-folgt mit seiner Revision den vorbezeichneten Unterlassungsanspruch weiter. II. Das Berufungsgericht hat, soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Interesse, zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 Die Zahlung einer Nutzungsentsch344digung sei ohne Rechtsgrund erfolgt und k366nne daher nach 247 812 Abs. 1 BGB zur374ckgefordert werden. Aus der Ver-weisung des 247 439 Abs. 4 BGB auf 247 346 Abs. 1 BGB k366nne die Beklagte kei-nen Anspruch auf Nutzungsentsch344digung herleiten. Die Vorschrift des 247 439 Abs. 4 BGB enthalte keine Rechtsfolgenverweisung auf 247 346 Abs. 1, 2. Alt. BGB (Herausgabe von tats344chlich gezogenen Nutzungen). Die Begr374ndung des Gesetzgebers f374r eine Verpflichtung des K344ufers, im Falle der Ersatzlieferung eine Nutzungsentsch344digung zu zahlen, 374berzeuge nicht. Es sei nicht gerechtfertigt, im Falle einer Ersatzlieferung alle aus dem R374cktritt resultieren-den Rechtsfolgen anzuwenden. Zwar habe der K344ufer bei der Ersatzlieferung dadurch einen Vorteil, dass er anstelle der urspr374nglichen Sache nun eine neue ungebrauchte Sache mit einer neuen Gew344hrleistungsfrist erhalte und grund-s344tzlich mit einer l344ngeren Lebensdauer der Ware rechnen k366nne. Dem Ver-k344ufer bleibe als Nachteil eine unverk344ufliche, weil mangelbehaftete Sache, allerdings behalte er den vollen Kaufpreis und damit den eigentlichen Gewinn. Im Falle des R374cktritts stelle sich die Situation f374r den Verk344ufer deutlich un-g374nstiger dar. Er m374sse nicht nur die mangelhafte Ware behalten, sondern zu-s344tzlich noch den im Kaufpreis enthaltenen Gewinn herausgeben. Demgegen- 6 - 5 - 374ber erhalte der K344ufer den vollen Kaufpreis zur374ck und k366nne sich von seinem Vertragspartner l366sen. Nur in diesem Fall sei es interessengerecht, wenn der K344ufer eine Nutzungsentsch344digung zahle. 7 Auch wenn der Beklagten somit im Falle der Ersatzlieferung kein An-spruch auf Nutzungsentsch344digung zustehe, sei der auf 247 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG gest374tzte Unterlassungsantrag unbegr374ndet, weil das Verhalten der Beklagten nicht gegen eine Vorschrift versto337e, die dem Schutz der Verbraucher diene. III. Die Entscheidung 374ber den vom Kl344ger geltend gemachten Anspruch auf R374ckzahlung des geleisteten Betrages in H366he von 67,86 200 h344ngt von der Be-antwortung der Frage ab, ob die Beklagte im Rahmen der Nacherf374llung durch Ersatzlieferung berechtigt war, von der K344uferin 226 einer Verbraucherin 226 Wert-ersatz f374r die Nutzung des urspr374nglich gelieferten mangelhaften Backofens in der Zeit von August 2002 bis zur R374ckgabe im Januar 2004 zu verlangen. 8 1. Nach dem nationalen deutschen Recht hat der Verk344ufer im Falle der Ersatzlieferung einen Anspruch aus 247 439 Abs. 4 BGB in Verbindung mit 247 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB auf Wertersatz f374r die Vorteile, die der K344ufer aus dem Gebrauch der mangelhaften Sache bis zu deren Austausch gezogen hat. Dies gilt auch dann, wenn der K344ufer 226 wie hier 226 ein Verbraucher (247 13 BGB) ist. 9 a) 247 439 Abs. 4 BGB bestimmt, dass der Verk344ufer, der zum Zwecke der Nacherf374llung eine mangelfreie Sache liefert, vom K344ufer R374ckgew344hr der mangelhaften Sache "nach Ma337gabe der 247247 346 bis 348" verlangen kann. Die-se Verweisung schlie337t nach ihrem Wortlaut und nach dem in den Gesetzesma- 10 - 6 - terialien zum Ausdruck gebrachten eindeutigen Willen des Gesetzgebers auch den in 247 346 Abs. 1 BGB geregelten Anspruch auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen bzw. 226 soweit die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausge-schlossen ist 226 auf Wertersatz nach 247 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB ein. Auch im natio-nalen rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird die Verweisung 374berwiegend in diesem Sinne verstanden (M374nchKommBGB/Westermann, 4. Aufl., 247 439 Rdnr. 17; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), 247 439 Rdnr. 56; Bam-berger/Roth/Faust, BGB, 247 439 Rdnr. 32; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., 247 439 Rdnr. 11; Jauernig/Berger, BGB, 11. Aufl., 247 439 Rdnr. 18; Graf von Westphalen in Henssler/Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., 247 439 Rdnr. 36; Tonner/Echtermeyer in Kohte/Micklitz/Rott/Tonner/ Willingmann, Das neue Schuldrecht, 2003, 247 439 Rdnr. 20; P. Huber in Hu-ber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, Kap. 13 Rdnr. 55; Rein-king/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 326; Buck in Westermann, Das Schuldrecht 2002, 2002, S. 138 f.; Jacobs in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 392 f.; Eckert, Schuldrecht Besonderer Teil, 2. Aufl., Rdnr. 176; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr. 432 ff.; Kandler, Kauf und Nacherf374llung, 2004, S. 552 ff.; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 30. Aufl., 247 4 Rdnr. 42; Westermann, JZ 2001, 530, 537; ders., NJW 2002, 241, 249; Reischl, JuS 2003, 667 f.; Fest, NJW 2005, 2959; Tiedt-ke/Schmitt, DStR 2004, 2060; Sch374rholz, Die Nacherf374llung im neuen Kauf-recht, 2005, S. 79 ff., 83; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverh344ltnisse, 2. Aufl., S. 103 f.; Feuers344nger, MDR 2004, 922; Br374ggemeier, WM 2002, 1376, 1379). b) Im deutschen Schrifttum ist diese Auffassung allerdings nicht unum-stritten. Nach der Gegenmeinung soll der K344ufer im Falle der Ersatzlieferung nicht zum Wertersatz f374r die Nutzung der mangelhaften Kaufsache verpflichtet sein (Palandt/Putzo, BGB, 65. Aufl., 247 439 Rdnr. 25; Oechsler, Schuldrecht Be- 11 - 7 - sonderer Teil Vertragsrecht, 2003, S. 147; AnwKomm-B374denbender, 2005, 247 439 Rdnr. 43; Schulz, Der Ersatzlieferungs- und Nachbesserungsanspruch des K344ufers im internen deutschen Recht, im UCC und im CISG, 2002, S. 507; Winkelmann in Schimmel/Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuld-recht, 2002, S. 538 ff.; M374nchKommBGB/S. Lorenz, aaO, Vor 247 474 Rdnr. 19; Gsell, NJW 2003, 1969; dies., JuS 2006, 203; Roth, JZ 2001, 475, 489; Schwab, JuS 2002, 630, 636; Ball, NZV 2004, 217, 221 f.; Schulze/Ebers, JuS 2004, 366, 369 f.; Rott, BB 2004, 2478; Hoffmann, ZRP 2001, 347, 349; Saen-ger/Zurlinden, EWiR 2005, 819; Woitkewitsch, VuR 2005, 1; Wagner/Michal, ZGS 2005, 368; dies., VuR 2006, 46; Muthorst, ZGS 2006, 90; Br366mmelmeyer, JZ 2006, 493, 498 f.; Beck, JR 2006, 177). Zur Begr374ndung wird unter anderem angef374hrt, die Verweisung in 247 439 Abs. 4 BGB auf die 247247 346 bis 348 BGB sei teleologisch entsprechend zu reduzieren (Wagner/Michal, aaO; Schwab, aaO; Muthorst, aaO; Saenger/Zurlinden, aaO; Winkelmann, aaO). Gem344337 247 446 Satz 2 BGB geb374hre die Nutzung der Kaufsache von Anfang an dem K344ufer, der daf374r auch den Kaufpreis gezahlt habe (Gsell, NJW 2003, 1969 ff.; dies., JuS 2006, 203, 204; Schwab, aaO; Hoffmann, aaO; Woitkewitsch, aaO). An-ders als im Falle des R374cktritts verbleibe bei einer Ersatzlieferung der Kaufpreis einschlie337lich der daraus gezogenen Nutzungen dem Verk344ufer (Gsell, aaO). Wollte man einseitig nur den K344ufer zur Herausgabe der Nutzungen verpflich-ten, liefe dies auf eine ungerechtfertigte Besserstellung des schlechtleistenden Verk344ufers hinaus (Wagner/Michal, VuR 2006, 46, 48; dies., ZGS 2005, 368, 372; Br366mmelmeyer, aaO, S. 495). c) Der Senat teilt die von den Vertretern der Mindermeinung erhobenen Bedenken gegen die einseitige Belastung des K344ufers mit einer Verpflichtung zur Herausgabe der Nutzungen der mangelhaften Kaufsache. Er sieht jedoch keine M366glichkeit, die unangemessene gesetzliche Regelung im Wege der Aus-legung zu korrigieren. Dem steht neben dem eindeutigen Wortlaut insbesonde- 12 - 8 - re der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachte eindeutige Wille des Gesetzgebers entgegen. 13 In der Begr374ndung des Koalitionsentwurfs zum Schuldrechtsmodernisie-rungsgesetz hei337t es in der Einzelbegr374ndung zu 247 439 Abs. 4 BGB: "Ebenso wie bisher 247 480 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit 247 467 Satz 1 steht dem Verk344ufer ein R374ckgew344hranspruch nach den Vorschriften 374ber den R374cktritt zu. Deshalb muss der K344ufer, dem der Verk344ufer eine neue Sache zu liefern und der die zun344chst ge-lieferte fehlerhafte Sache zur374ckzugeben hat, gem344337 247247 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 RE auch die Nutzungen, also gem344337 247 100 auch die Gebrauchsvorteile, herausgeben. Das rechtfertigt sich daraus, dass der K344ufer mit der Nachlieferung eine neue Sache erh344lt und nicht einzusehen ist, dass er die zur374ckzugebende Sa-che in dem Zeitraum davor unentgeltlich nutzen k366nnen soll und so noch Vorteile aus der Mangelhaftigkeit ziehen k366nnen soll. Von Bedeutung ist die Nutzungsherausgabe ohnehin nur in den F344llen, in denen der K344ufer die Sache trotz der Mangelhaftigkeit noch nutzen kann." (BT-Drucks. 14/6040, S. 232 f.). Dieser nach der Gesetzesbegr374ndung eindeutige Wille des Gesetzge-bers hat in der Formulierung des 247 439 Abs. 4 BGB und der uneingeschr344nkten Bezugnahme auf die 247247 346 bis 348 BGB seinen Niederschlag gefunden. H344tte der Gesetzgeber entgegen seiner im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gebrachten Absicht in 247 439 Abs. 4 BGB allein die R374ckgabe der mangelhaften Sache selbst regeln wollen, w344re zumindest die Verweisung auf 247 347 BGB, der ausschlie337lich die Frage der Nutzungen (und Verwendungen) regelt, entbehr-lich gewesen. Es sind keine Anhaltspunkte daf374r ersichtlich, dass die Formulie-rung der Vorschrift des 247 439 Abs. 4 BGB nicht der aus der Gesetzbegr374ndung hervorgehenden Absicht des Gesetzgebers entspr344che, dem Verk344ufer f374r den Fall der Ersatzlieferung auch einen Anspruch auf Herausgabe der vom K344ufer gezogenen Nutzungen zuzubilligen. 14 - 9 - Eine einschr344nkende Auslegung des 247 439 Abs. 4 BGB dahin, dass die Verweisung auf die R374cktrittsvorschriften nicht auch einen Anspruch des Ver-k344ufers auf Nutzungsverg374tung begr374ndet, widerspr344che somit dem Wortlaut und dem eindeutig erkl344rten Willen des Gesetzgebers. Eine solche Auslegung ist unter Ber374cksichtigung der Bindung der Rechtsprechung an Recht und Ge-setz (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht zul344ssig (BVerfGE 71, 81, 105; 95, 64, 93). Die M366glichkeit der Auslegung endet dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten w374rde (BVerf-GE 18, 97, 111; 98, 17, 45; 101, 312, 319). 15 2. Der Senat hat aber Zweifel, ob die Vorschrift des 247 439 Abs. 4 BGB in ihrer den Senat bindenden Auslegung mit der Richtlinie 1999/44/EG des Euro-p344ischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspek-ten des Verbrauchsg374terkaufes und der Garantien f374r Verbrauchsg374ter (ABl. Nr. L 171/12 vom 7. Juli 1999, im Folgenden: Richtlinie) in Einklang steht, nach deren Art. 3 Abs. 2 bis 4 die Herstellung des vertragsgem344337en Zustandes des Verbrauchsgutes (auch) durch Ersatzlieferung f374r den Verbraucher unent-geltlich sein und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten f374r den Verbraucher er-folgen muss. 16 a) 247 439 Abs. 4 BGB differenziert nicht danach, ob der K344ufer Verbrau-cher im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. a der Richtlinie ist und der Verk344ufer im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen T344tigkeit Verbrauchsg374ter ver-kauft (Art. 1 Abs. 2 lit. c der Richtlinie). Die Verpflichtung, dem Verk344ufer im Fal-le der Ersatzlieferung Wertersatz f374r die Nutzung der mangelhaften Kaufsache zu leisten, trifft daher auch K344ufer, die 226 wie im vorliegenden Fall 226 als Verbrau-cher Verbrauchsg374ter von einem beruflich oder gewerblich t344tigen Verk344ufer erworben haben. 17 - 10 - b) Ob 247 439 Abs. 4 BGB mit der Richtlinie zu vereinbaren ist, ist im nati-onalen rechtswissenschaftlichen Schrifttum umstritten. 18 19 Einer verbreiteten Meinung zufolge steht Art. 3 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie einem Anspruch des Verk344ufers auf Nutzungsersatz nicht entgegen (Staudin-ger/Matusche-Beckmann, aaO; Palandt/Putzo, aaO; Bamberger/Roth/Faust, aaO; Jauernig/Berger, aaO; P. Huber in Huber/Faust, aaO, Rdnr. 56; Rein-king/Eggert, aaO; Buck in Westermann, aaO; Jacobs in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, aaO; Kandler, aaO, S. 557 ff.; Sch374rholz, aaO; Oechsler, aaO; Fest, aaO, S. 2961; Wagner/Michal, VuR 2006, 46, 48; Tiedtke/Schmitt, aaO). Begr374ndet wird dies mit der Erw344gung, Art. 3 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie regele nur die Herstellung des vertragsgem344337en Zustandes durch Lieferung einer neuen Sache. Die Zahlung einer Nutzungsverg374tung sei demgegen374ber nicht als Gegenleistung f374r die Ersatzlieferung anzusehen, sondern betreffe nur die Modalit344ten der Herausgabe der mangelhaften Sache im Einzelnen; derarti-ge Abwicklungsfragen unterfielen der Richtlinie nicht. Eine Verpflichtung des Verbrauchers zur Herausgabe von Nutzungen widerspreche auch nicht dem Sinn und Zweck der Richtlinie. Diese verlange unter Ber374cksichtigung des Er-w344gungsgrundes Nr. 15 nur, den Verbraucher von den Kosten, nicht aber von s344mtlichen Nachteilen und Unannehmlichkeiten der Nacherf374llung freizustellen. Nach der Gegenansicht ist ein Anspruch des Verk344ufers auf Zahlung ei-ner Nutzungsverg374tung nicht mit Art. 3 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie vereinbar (M374nchKommBGB/S. Lorenz, aaO; Winkelmann in Schimmel/Buhlmahn, aaO; Roth, aaO; Hoffmann, aaO; Gsell, NJW 2003, 1969, 1973 f.; Rott, aaO; Ball, aaO; Schulze/Ebers, aaO; Woitkewitsch, aaO, S. 4; Br366mmelmeyer, aaO, S. 498 f.; wohl auch Schulz, aaO; Saenger/Zurlinden, aaO, S. 820). Diese Auf-fassung sieht in der Nutzungsverg374tung der Sache nach ein Entgelt f374r die Wertsteigerung und die Verl344ngerung der Gebrauchsdauer, in deren Genuss 20 - 11 - der K344ufer durch die Ersatzlieferung einer neuen Sache komme. Zudem werde der Verbraucher unter Umst344nden an der Geltendmachung seines Nacherf374l-lungsanspruchs gehindert, da er Voraussetzungen und H366he des Nutzungser-satzes nur schwer einsch344tzen oder die zum Kaufpreis hinzutretende Nut-zungsverg374tung nicht aufbringen k366nne und deshalb m366glicherweise von einem berechtigten Verlangen nach Ersatzlieferung Abstand nehmen werde. Sofern in einem solchen Falle der Mangel allein durch Ersatzlieferung behebbar und der Verk344ufer dazu nur gegen Nutzungsersatz verpflichtet sei, k366nne dies zur Folge haben, dass der Verbraucher leer ausgehe, weil er wegen des Vorrangs der Nacherf374llung auch die sekund344ren K344uferrechte 226 Vertragsaufl366sung (R374ck-tritt), Minderung, Schadensersatz statt der Leistung 226 nicht geltend machen k366nne. c) Diese Bedenken sind auch nach der Auffassung des Senats nicht von der Hand zu weisen. 21 Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der Verbraucher im Falle einer Ver-tragswidrigkeit des Verbrauchsgutes Anspruch auf die unentgeltliche Herstel-lung des vertragsgem344337en Zustands des Verbrauchsgutes. Dementsprechend sieht Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie einen Anspruch auf unentgeltliche Nachbesse-rung oder unentgeltliche Ersatzlieferung vor. Ziel dieser Regelung ist es, den Verbraucher durch die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung so zu stellen, als h344tte der Verk344ufer das Verbrauchsgut urspr374nglich in vertragsgem344337em Zustand geliefert. In diesem Falle h344tte der Verbraucher als Gegenleistung f374r das Verbrauchsgut in vertragsgem344337em Zustand allein den Kaufpreis aufzu-bringen gehabt. Schon von diesem Ansatz her betrachtet k366nnte die Belastung des Verbrauchers mit einer zum Kaufpreis hinzutretenden weiteren Zahlungs-pflicht, die den Verbraucher allein deswegen treffen soll, weil der Verk344ufer das Verbrauchsgut nicht in vertragsgem344337em Zustand geliefert hat, und von deren 22 - 12 - Erf374llung der Verk344ufer die Herstellung des vertragsgem344337en Zustands des Verbrauchgutes soll abh344ngig machen d374rfen, Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie widersprechen. 23 Der Senat h344lt es auch nicht f374r richtig, die Frage der Nutzungsverg374tung losgel366st von der Lieferung einer vertragsgem344337en Ersatzsache und damit als einen Gegenstand zu betrachten, der au337erhalb des Regelungsbereichs der Richtlinie l344ge. Denn die Frage, ob der Verbraucher dem Verk344ufer im Falle der Ersatzlieferung f374r die Nutzung des nicht vertragsgem344337en Verbrauchsgutes Wertersatz schuldet, betrifft nicht allein die R374ckgabe des nicht vertragsgem344-337en Verbrauchsguts. Als blo337e R374ckgabemodalit344t l344sst sich eine Verpflichtung des K344ufers zum Nutzungsersatz nach nationalem Recht nicht begr374nden. Die Nutzungen der gekauften Sache stehen gem344337 247 446 Satz 2 BGB von der 334bergabe an dem K344ufer zu. Das kann bei einer mangelhaften (nicht vertrags-gem344337en) Kaufsache nicht anders sein als bei einer mangelfreien. Bei isolierter Betrachtung der R374ckgabe der mangelhaften Sache an den Verk344ufer lie337e sich auch keine Begr374ndung daf374r finden, weshalb der K344ufer entgegen 247 446 Satz 2 BGB f374r die ihm geb374hrenden Nutzungen Wertersatz an den Verk344ufer sollte leisten m374ssen. Dass der K344ufer durch die Ersatzlieferung eine neue, noch nicht benutzte Sache erh344lt, hat nicht zur Folge, dass er die urspr374nglich gelieferte, mangelhafte Sache, f374r die er als Gegenleistung den 226 dem Verk344u-fer samt Nutzungen verbleibenden 226 Kaufpreis gezahlt hat, unentgeltlich auf Kosten des Verk344ufers genutzt hat (so aber die Begr374ndung des Koalitionsent-wurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz aaO S. 233). Als im R374ckblick unentgeltlich w374rde sich die Nutzung der urspr374nglich gelieferten, mangelhaften Sache durch den K344ufer nur unter der Voraussetzung darstellen, dass der Kaufpreis als Gegenleistung nicht f374r diese, sondern f374r die ersatzweise gelie-ferte neue Sache anzusehen w344re. Diese Sichtweise, von der der deutsche Gesetzgeber sich offenbar hat leiten lassen, entspricht jedoch nicht dem Willen - 13 - und der Vorstellung der Vertragsparteien und erscheint dem Senat dar374ber hin-aus auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie problematisch. 24 Eine Verpflichtung des Verbrauchers, dem Verk344ufer im Falle der Ersatz-lieferung f374r die Nutzung des nicht vertragsgem344337en Verbrauchsgutes Werter-satz zu leisten, l344sst sich nach Auffassung des Senats weder mit Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie noch mit deren Erw344gungsgrund 15 begr374nden (so aber die Be-gr374ndung des Koalitionsentwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz aaO). Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie stellt nur klar, dass der Begriff "unentgeltlich" in den Abs344tzen 2 und 3 die f374r die Herstellung des vertragsgem344337en Zustands des Verbrauchsgutes notwendigen Kosten "umfasst"; daraus l344sst sich nicht herleiten, dass dem Verbraucher zur Herstellung des vertragsgem344337en Zu-stands anders geartete Zahlungen abverlangt werden d374rften. Nach dem Erw344-gungsgrund 15 der Richtlinie k366nnen die Mitgliedstaaten vorsehen, dass "eine dem Verbraucher zu leistende Erstattung gemindert werden kann", um der Be-nutzung der Ware durch den Verbraucher Rechnung zu tragen. Diese Formulie-rung macht deutlich, dass der Erw344gungsgrund sich auf die Vertragsaufhebung (den R374cktritt), nicht aber auf die 226 mit dem R374cktritt nicht vergleichbare 226 Er-satzlieferung bezieht, bei der es eine dem Verbraucher zu leistende Erstattung nicht gibt, der Kaufpreis vielmehr mitsamt den daraus gezogenen Nutzungen dem Verk344ufer verbleibt. d) Sollte der Grundsatz der Unentgeltlichkeit der Ersatzlieferung beim Verbrauchsg374terkauf einem Anspruch des Verk344ufers auf Zahlung einer Nut-zungsverg374tung nicht entgegenstehen, stellt sich die weitere Frage, ob eine entsprechende Zahlungspflicht des Verbrauchers als eine erhebliche Unan-nehmlichkeit im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie anzusehen ist. Da-f374r k366nnte die Erw344gung sprechen, dass ein Verbraucher, der bef374rchten muss, bei l344ngerer Gebrauchsdauer eine im Verh344ltnis zum Kaufpreis nicht unerhebli- 25 - 14 - che Nutzungsverg374tung an den Verk344ufer zahlen zu m374ssen, sich im Hinblick darauf unter Umst344nden gezwungen sehen wird, sich mit einer (unentgeltlichen) Nachbesserung des Verbrauchsgutes zufrieden zu geben oder auf seine ihm durch Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie einger344umten Rechte g344nzlich zu verzichten. 26 e) Die Entscheidung dar374ber, ob die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie dahin auszulegen sind, dass sie der in 247 439 Abs. 4 in Verbin-dung mit 247247 346 bis 348 BGB statuierten Verpflichtung des Verbrauchers ent-gegenstehen, dem Verk344ufer im Falle der Ersatzlieferung Wertersatz f374r die Nutzung des urspr374nglich gelieferten Verbrauchsgutes zu leisten, ist gem344337 Art. 234 EG dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften vorbehalten. Der Rechtsstreit ist daher auszusetzen, und die vorbezeichnete Frage der Aus- - 15 - legung des Gemeinschaftsrechts ist dem Gerichthof zur Vorabentscheidung vorzulegen. Vorsitzende Richterin Richter Dr. Leimert Dr. Deppert ist mit ist mit Ablauf des Ablauf des Monats Monats Juli 2006 Juni 2006 in den in den Ruhestand Ruhestand getreten getreten und daher und daher gehindert, gehindert, seine ihre Unterschrift Unterschrift bei- beizuf374gen. zuf374gen. Ball Ball Ball Wiechers Dr. Wolst Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 01.02.2005 - 7 O 10714/04 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 23.08.2005 - 3 U 991/05 -
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