BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 200/05 Verk374ndet am: 26. November 2008 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja EG Art. 10, 249 Abs. 3; Richtlinie 1999/44/EG Art. 3; BGB 247247 346 bis 348, 247 439 Abs. 4, 247 474 Abs. 1 Satz 1 a) Der von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften gepr344gte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten 374ber eine Gesetzesauslegung im engeren Sinne hinaus auch, das nationale Recht, wo dies n366tig und m366g-lich ist, richtlinienkonform fortzubilden. b) Eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine ver-deckte Regelungsl374cke im Sinne einer planwidrigen Unvollst344ndigkeit des Gesetzes voraus; eine solche planwidrige Unvollst344ndigkeit kann sich daraus ergeben, dass der Gesetzgeber in der Ge-setzesbegr374ndung ausdr374cklich seine Absicht bekundet hat, eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen, die Annahme des Gesetzgebers, die Regelung sei richtlinienkonform, aber fehlerhaft ist. c) 247 439 Abs. 4 BGB ist unter Beachtung des Urteils des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemein-schaften vom 17. April 2008 (Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433 226 Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverb344nde) im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfort-bildung in F344llen des Verbrauchsg374terkaufs (247 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) einschr344nkend anzuwen-den: Die in 247 439 Abs. 4 BGB in Bezug genommenen Vorschriften 374ber den R374cktritt (247247 346 bis 348 BGB) gelten in diesen F344llen nur f374r die R374ckgew344hr der mangelhaften Sache selbst, f374h-ren hingegen nicht zu einem Anspruch des Verk344ufers gegen den K344ufer auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen oder auf Wertersatz f374r die Nutzung der mangelhaften Sache. BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05 - OLG N374rnberg LG N374rnberg-F374rth - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wie-chers und Dr. Wolst, die Richterin Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 23. August 2005 wird zur374ck-gewiesen. Auf die Revision des Kl344gers wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Kl344-gers gegen die Abweisung des Klageantrags zu I 2 in dem Urteil des Landgerichts N374rnberg-F374rth, 7. Zivilkammer, vom 22. April 2005 zur374ckgewiesen worden ist. Auf die Berufung des Kl344gers wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts N374rnberg-F374rth im Umfang der Aufhebung des Beru-fungsurteils und im Kostenpunkt dahingehend abge344ndert, dass die Beklagte verurteilt wird, es bei Vermeidung eines f374r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 200, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Vorstand der Beklagten, zu unterlassen, Verbrauchern im Zusammenhang mit der Lieferung von Waren, die als Ersatz f374r mangelhafte Kauf-gegenst344nde zur Verf374gung gestellt werden, Betr344ge f374r die Nut-zung der mangelhaften Ware in Rechnung zu stellen. Die Kosten der Revision einschlie337lich der Kosten des Verfahrens vor dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften werden der Beklagten auferlegt. Von den 374brigen Kosten des Rechts-streits haben der Kl344ger ein Viertel und die Beklagte drei Viertel zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist ein Verbraucherverband, der in die gem344337 247 4 des Unter-lassungsklagengesetzes (UKlaG) beim Bundesverwaltungsamt gef374hrte Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte betreibt ein Versand-handelsunternehmen. 2 Im Sommer 2002 bestellte die K344uferin B. f374r ihren privaten Gebrauch bei der Beklagten ein sogenanntes "Herd-Set" zum Preis von 524,90 200. Die Ware wurde im August 2002 geliefert. Im Januar 2004 stellte die K344uferin fest, dass sich an der Innenseite des zu dem "Herd-Set" geh366renden Backofens die Emailleschicht abgel366st hatte. Da eine Reparatur des Ger344tes nicht m366glich war, tauschte die Beklagte den Backofen vereinbarungsgem344337 noch im Januar 2004 aus. Das urspr374nglich gelieferte Ger344t gab die K344uferin an die Beklagte zur374ck. F374r dessen Nutzung verlangte die Beklagte eine Verg374-tung, die die K344uferin an die Beklagte zahlte. Gest374tzt auf eine entsprechende Erm344chtigung durch die K344uferin ver-langt der Kl344ger R374ckzahlung der Verg374tung in H366he von 67,86 200 nebst Zinsen. Daneben hat er, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Verbrauchern im Falle der Er-satzlieferung Betr344ge f374r die Nutzung der mangelhaften Ware in Rechnung zu stellen. 3 Das Landgericht (LG N374rnberg-F374rth, NJW 2005, 2558) hat dem Zah-lungsantrag stattgegeben und die Klage im 334brigen abgewiesen. Das Oberlan-desgericht (OLG N374rnberg, NJW 2005, 3000) hat die Berufung der Beklagten und hinsichtlich des vorbezeichneten Unterlassungsantrags auch die Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen und die Revision f374r beide Parteien zugelassen. 4 - 4 - Die Beklagte erstrebt mit ihrer Revision die Abweisung der Zahlungsklage. Der Kl344ger verfolgt mit seiner Revision den Unterlassungsanspruch weiter. 5 Der Senat hat das Verfahren durch Beschluss vom 16. August 2006 (NJW 2006, 3200) ausgesetzt und den Gerichtshof der Europ344ischen Gemein-schaften gem344337 Art. 234 EG um eine Vorabentscheidung ersucht. Der Ge-richtshof der Europ344ischen Gemeinschaften hat hier374ber durch Urteil vom 17. April 2008 (Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433 226 Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverb344nde) entschieden. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten ist unbegr374ndet, die des Kl344gers ist begr374n-det. 6 A. Das Berufungsgericht hat, soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Interesse, zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausgef374hrt: 7 Die Zahlung einer Nutzungsentsch344digung sei ohne Rechtsgrund erfolgt und k366nne daher nach 247 812 Abs. 1 BGB zur374ckgefordert werden. Aus der Ver-weisung des 247 439 Abs. 4 BGB auf 247 346 Abs. 1 BGB k366nne die Beklagte kei-nen Anspruch auf Nutzungsentsch344digung herleiten. Die Vorschrift des 247 439 Abs. 4 BGB enthalte keine Rechtsfolgenverweisung auf 247 346 Abs. 1 Alt. 2 BGB (Herausgabe von tats344chlich gezogenen Nutzungen). Die Begr374ndung des Ge-setzgebers f374r eine Verpflichtung des K344ufers, im Falle der Ersatzlieferung eine Nutzungsentsch344digung zu zahlen, 374berzeuge nicht. Es sei nicht gerechtfertigt, im Falle einer Ersatzlieferung alle aus dem R374cktritt resultierenden Rechtsfol- 8 - 5 - gen anzuwenden. Zwar habe der K344ufer bei der Ersatzlieferung dadurch einen Vorteil, dass er anstelle der urspr374nglichen Sache nun eine neue ungebrauchte Sache mit einer neuen Gew344hrleistungsfrist erhalte und grunds344tzlich mit einer l344ngeren Lebensdauer der Ware rechnen k366nne. Dem Verk344ufer bleibe als Nachteil eine unverk344ufliche, weil mangelbehaftete Sache; allerdings behalte er den vollen Kaufpreis und damit den eigentlichen Gewinn. Im Falle des R374cktritts stelle sich die Situation f374r den Verk344ufer deutlich ung374nstiger dar. Er m374sse nicht nur die mangelhafte Ware behalten, sondern zus344tzlich noch den im Kauf-preis enthaltenen Gewinn herausgeben. Demgegen374ber erhalte der K344ufer den vollen Kaufpreis zur374ck und k366nne sich von seinem Vertragspartner l366sen. Nur in diesem Fall sei es interessengerecht, wenn der K344ufer eine Nutzungsent-sch344digung zahle. Auch wenn der Beklagten somit im Falle der Ersatzlieferung kein An-spruch auf Nutzungsentsch344digung zustehe, sei der auf 247 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG gest374tzte Unterlassungsantrag unbegr374ndet, weil das Verhalten der Beklagten nicht gegen eine Vorschrift versto337e, die dem Schutz der Verbraucher diene. Die Erw344hnung von 247 439 BGB in 247 475 BGB lasse die erstgenannte Bestim-mung nicht generell zu einer verbrauchersch374tzenden Vorschrift werden. Denn in 247 475 BGB werde als spezielle Regelung 374ber den Verbrauchsg374terkauf nur die grunds344tzliche Unabdingbarkeit des 247 439 BGB festgeschrieben. W374rde jede Abweichung von den Bestimmungen der 247247 433 ff. BGB, soweit diese die Vorgaben der Verbrauchsg374terkaufrichtlinie umsetzten, dem 247 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG unterfallen, h344tte dies die nicht beabsichtigte Folge, dass aus jedem Rechtsstreit, in dem ein Unternehmer bei einem Verbrauchsg374terkauf unterlie-ge, ein allgemeiner, vom Kl344ger durchzusetzender Unterlassungsanspruch her-r374hrte. Ohnehin sei dem 247 439 BGB ein Verbot, eine Nutzungsentsch344digung verlangen zu d374rfen, nicht zu entnehmen. Die Vorschrift des 247 439 Abs. 4 BGB 9 - 6 - biete lediglich keine Anspruchsgrundlage f374r ein derartiges Verlangen, enthalte aber kein diesbez374gliches Verbot. B. 10 Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht in je-der Hinsicht stand. 11 I. Revision der Beklagten Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die K344uferin gegen die Beklagte einen Anspruch aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf R374ckzahlung eines Betrages von 67,86 200 nebst Zinsen hat, den der Kl344ger aufgrund der Erm344chtigung durch die K344uferin im eigenen Namen gel-tend machen kann. 12 Die von der K344uferin geleistete Zahlung f374r die Nutzung des zun344chst gelieferten mangelhaften Herdes ist ohne Rechtsgrund erfolgt. Der Beklagten steht ein Anspruch auf Wertersatz daf374r, dass die K344uferin die anfangs geliefer-te Ware in der Zeit von August 2002 bis Januar 2004 nutzen konnte, nicht zu. Ein derartiger Anspruch ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus 247 439 Abs. 4 BGB in Verbindung mit 247 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 247 100 BGB. 13 1. Zwar kann nach dem Wortlaut des 247 439 Abs. 4 BGB der Verk344ufer, der zum Zwecke der Nacherf374llung eine mangelfreie Sache liefert, vom K344ufer R374ckgew344hr der mangelhaften Sache "nach Ma337gabe der 247247 346 bis 348" ver-langen. Neben der R374ckgabe der empfangenen Leistung selbst sieht 247 346 Abs. 1 BGB im Falle des R374cktritts die Pflicht zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen vor, zu denen auch die Gebrauchsvorteile nach 247 100 BGB geh366-ren. F374r diese Vorteile hat der R374ckgew344hrschuldner nach 247 346 Abs. 2 Satz 1 14 - 7 - Nr. 1 BGB dem R374ckgew344hrgl344ubiger Wertersatz zu leisten. Dies gilt nach dem Wortlaut der Vorschriften auch dann, wenn es sich 226 wie im vorliegenden Fall 226 um einen Verbrauchsg374terkauf (247 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) handelt. 15 2. Diese 226 im rechtswissenschaftlichen Schrifttum sehr umstrittene (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2006, aaO, Tz. 10 ff. m.w.N.) 226 Vorschrift steht aber nicht im Einklang mit Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europ344i-schen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsg374terkaufs und der Garantien f374r Verbrauchsg374ter (ABl. EG Nr. L 171, S. 12; im Folgenden: Richtlinie). Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der Verbraucher bei Vertragswidrigkeit des Verbrauchsgutes entweder An-spruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgem344337en Zustands durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung oder auf angemessene Minderung des Kaufpreises oder auf Vertragsaufl366sung. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie be-stimmt, dass der Verbraucher vom Verk344ufer die unentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen kann, sofern dies nicht unm366glich oder unverh344ltnism344337ig ist. In Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie hei337t es, dass die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung inner-halb angemessener Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten f374r den Verbraucher erfolgen m374sse. Nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie umfasst der Be-griff "unentgeltlich" in den Abs344tzen 2 und 3 die f374r die Herstellung des ver-tragsgem344337en Zustands des Verbrauchsguts notwendigen Kosten, insbesonde-re Versand-, Arbeits- und Materialkosten. Der Senat hat dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften durch Beschluss vom 16. August 2006 (aaO) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: 16 "Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie dahin auszule- - 8 - gen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, die besagt, dass der Verk344ufer im Falle der Herstellung des vertragsge-m344337en Zustandes des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz f374r die Nutzung des zun344chst gelieferten ver-tragswidrigen Verbrauchsgutes verlangen kann?" Der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften hat die Frage mit Ur-teil vom 17. April 2008 (aaO) wie folgt beantwortet: 17 "Art. 3 der Richtlinie ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Re-gelung entgegensteht, die dem Verk344ufer, wenn er ein vertragswidriges Verbrauchsgut geliefert hat, gestattet, vom Verbraucher Wertersatz f374r die Nutzung des vertragswidrigen Verbrauchsguts bis zu dessen Aus-tausch durch ein neues Verbrauchsgut zu verlangen." Zur Begr374ndung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgef374hrt: Dem Wortlaut und den einschl344gigen Vorarbeiten der Richtlinie zufolge habe der Gemeinschaftsgesetzgeber die Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertrags-gem344337en Zustands des Verbrauchsguts durch den Verk344ufer zu einem wesent-lichen Bestandteil des durch die Richtlinie gew344hrleisteten Verbraucherschut-zes machen wollen (Rdnr. 33). Diese dem Verk344ufer auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgem344337en Zustands des Verbrauchsguts unentgelt-lich zu bewirken, solle den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen sch374tzen, die ihn davon abhalten k366nnten, seine Anspr374che geltend zu ma-chen. Das bedeute, dass jede finanzielle Forderung des Verk344ufers im Rahmen der Erf374llung seiner Verpflichtung zur Herstellung des vertragsm344337igen Zu-stands des Verbrauchsguts ausgeschlossen sei (Rdnr. 34). Diese Auslegung werde dadurch best344tigt, dass nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung auch ohne erhebliche Unannehmlich-keiten f374r den Verbraucher zu erfolgen habe (Rdnr. 35). Der 15. Erw344gungs-grund betreffe nur den in Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie vorgesehenen Fall der Ver-tragsaufl366sung mit gegenseitiger Herausgabe der erlangten Vorteile und k366nne somit nicht als allgemeiner Grundsatz verstanden werden (Rdnr. 39). Der 18 - 9 - Verbraucher werde durch die Erlangung eines neuen Verbrauchsguts als Ersatz f374r das vertragswidrige Verbrauchsgut nicht ungerechtfertigt bereichert. Er er-halte lediglich versp344tet ein den Vertragsbestimmungen entsprechendes Verbrauchsgut, wie er es bereits zu Beginn h344tte erhalten m374ssen (Rdnr. 41). Die finanziellen Interessen des Verk344ufers seien durch die Verj344hrungsfrist von zwei Jahren nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie und durch die ihm in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie er366ffnete M366glichkeit gesch374tzt, die Ersatzlieferung zu verweigern, wenn sich diese Abhilfe wegen unzumutbarer Kosten als unver-h344ltnism344337ig erweist (Rdnr. 42). 3. An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebun-den. Sie sind nach st344ndiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344i-schen Gemeinschaften aufgrund des Umsetzungsgebots gem344337 Art. 249 Abs. 3 EG und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gem344337 Art. 10 EG zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Aussch366p-fung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einr344umt, so-weit wie m366glich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Urteil vom 10. April 1984 226 Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891, Rdnr. 26, 28 226 von Colson und Kamann/ Nordrhein-Westfalen; Urteil vom 5. Oktober 2004 226 Rs. C-397/01 bis C-403/01, Slg. 2004, I S. 8835, Rdnr. 113 226 Pfeiffer u.a./Deutsches Rotes Kreuz, Kreis-verband Waldshut e.V.). 19 a) Allerdings l344sst sich dieses Gebot richtlinienkonformer Auslegung im vorliegenden Fall nicht im Wege einer (einschr344nkenden) Gesetzesauslegung im engeren Sinne umsetzen, also einer Rechtsfindung innerhalb des Geset-zeswortlauts (vgl. Canaris in: Festschrift f374r Bydlinski, 2002, S. 47, 81; Gebauer in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europ344ischem Einfluss, 2005, Kap. 3 Rdnr. 38), deren Grenze durch den m366glichen Wortsinn gebildet wird (vgl. La- 20 - 10 - renz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 343; Staudin-ger/Coing/Honsell, Einleitung zum BGB [2005], unter VIII 4). Dem steht der ein-deutige Wortlaut des Gesetzes entgegen, weil 247 439 Abs. 4 BGB f374r den Fall der Ersatzlieferung uneingeschr344nkt auf die 247247 346 bis 348 BGB Bezug nimmt. Es sind keine Anhaltspunkte daf374r ersichtlich, dass dadurch allein die R374ckgabe der mangelhaften Sache selbst geregelt und nicht dem Verk344ufer auch ein An-spruch auf Herausgabe der vom K344ufer gezogenen Nutzungen zugebilligt wer-den soll. Denn dann w344re zumindest die Verweisung auf 247 347 BGB sinnlos, weil diese Vorschrift ausschlie337lich die Frage der Nutzungen (und Verwendun-gen) regelt (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2006, aaO, Tz. 14). b) Der von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Ge-meinschaften gepr344gte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten aber mehr als blo337e Auslegung im engeren Sin-ne. Der Gerichtshof ist bei der Verwendung des Begriffs "Auslegung" nicht von der im deutschen Rechtskreis 226 anders als in anderen europ344ischen Rechts-ordnungen 226 374blichen Unterscheidung zwischen Auslegung (im engeren Sinne) und Rechtsfortbildung ausgegangen. Auch die vom Gerichtshof der Europ344i-schen Gemeinschaften formulierte Einschr344nkung, nach der die richtlinienkon-forme Auslegung nicht als Grundlage f374r eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen darf (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Juli 2006 226 Rs. C-212/04, Slg. 2006, I S. 6057, Rdnr. 110 226 Adeneler u.a./Ellinikos Organismos Galaktos), bezieht sich nicht auf die Wortlautgrenze. Der Begriff des Contra-legem-Judizierens ist vielmehr funktionell zu verstehen; er bezeichnet den Bereich, in dem eine richterliche Rechtsfindung nach nationalen Methoden unzul344ssig ist (Canaris, aaO, S. 91). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung for-dert deshalb auch, das nationale Recht, wo dies n366tig und m366glich ist, richtli-nienkonform fortzubilden (Canaris, aaO, S. 81 f.; Gebauer, aaO; Franzen, Pri-vatrechtsangleichung durch die Europ344ische Gemeinschaft, 1999, S. 358; Her- 21 - 11 - resthal, Rechtsfortbildung im europarechtlichen Bezugsrahmen, 2006, S. 317 f.; Baldus/Becker, ZEuP 1997, 873, 883; aA Habersack/Mayer, WM 2002, 253, 256; Ehricke, ZIP 2004, 1025, 1029 f.). Daraus folgt hier das Gebot einer richtli-nienkonformen Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion (zum Begriff Larenz, aaO, S. 391) des 247 439 Abs. 4 BGB auf einen mit Art. 3 der Richtlinie zu vereinbarenden Inhalt. aa) Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine verdeckte Regelungsl374cke im Sinne einer planwidrigen Unvollst344ndigkeit des Gesetzes voraus (vgl. BGHZ 149, 165, 174; BGH, Beschluss vom 20. Ja-nuar 2005 226 IX ZB 134/04, NJW 2005, 1508, unter II 3 b aa (1), jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzung ist erf374llt. 22 In der Begr374ndung des Koalitionsentwurfs zum Schuldrechtsmodernisie-rungsgesetz hei337t es in der Einzelbegr374ndung zu 247 439 Abs. 4 BGB (BT-Drs. 14/6040, S. 232 f.): 23 "Ebenso wie bisher 247 480 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit 247 467 Satz 1 steht dem Verk344ufer ein R374ckgew344hranspruch nach den Vorschriften 374ber den R374cktritt zu. Deshalb muss der K344ufer, dem der Verk344ufer eine neue Sache zu liefern und der die zun344chst gelieferte fehlerhafte Sache zur374ckzugeben hat, gem344337 247247 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 RE auch die Nut-zungen, also gem344337 247 100 auch die Gebrauchsvorteile, herausgeben. Das rechtfertigt sich daraus, dass der K344ufer mit der Nachlieferung eine neue Sache erh344lt und nicht einzusehen ist, dass er die zur374ckzugeben-de Sache in dem Zeitraum davor unentgeltlich nutzen k366nnen soll und so noch Vorteile aus der Mangelhaftigkeit ziehen k366nnen soll. (205) Mit der Verbrauchsg374terkaufrichtlinie ist eine derartige Verpflichtung des Verbrauchers (K344ufers) vereinbar. Zwar bestimmt deren Artikel 3 Abs. 2 ausdr374cklich den Anspruch des Verbrauchers auf eine 204unentgeltliche223 Herstellung des vertragsgem344337en Zustands. (205) Der vertragsgem344337e Zustand wird indes durch die Lieferung der neuen Ersatzsache herge-stellt. (205) Zu den Kosten kann aber nicht die Herausgabe von Nutzun-gen der vom Verbraucher benutzten mangelhaften Sache gez344hlt wer-den. - 12 - (205) Des Weiteren werden dem Verbraucher auch nicht Kosten, auch nicht solche der R374ckgabe der gebrauchten, mangelhaften Sache aufer-legt. Es geht vielmehr um die Herausgabe der Vorteile, die der Verbrau-cher (K344ufer) aus dem Gebrauch der Sache gezogen hat, (205) Schlie337lich wird diese Wertung durch den Erw344gungsgrund (15) der Verbrauchsg374terkaufrichtlinie best344tigt. (205)" 24 Daraus ergibt sich, dass die Absicht des Gesetzgebers einerseits dahin ging, dem Verk344ufer f374r den Fall der Ersatzlieferung einen Anspruch auf Her-ausgabe der vom K344ufer gezogenen Nutzungen zuzubilligen. Andererseits soll-te aber 226 was die weiteren Ausf374hrungen in der Gesetzesbegr374ndung bele-gen 226 auch eine Regelung geschaffen werden, die mit der Richtlinie vereinbar ist. Die explizit vertretene Auffassung, dass die Regelung 374ber den Nutzungser-satz den Anforderungen der Richtlinie gen374ge, ist jedoch fehlerhaft, wie der Ge-richtshof der Europ344ischen Gemeinschaften nunmehr mit Bindungswirkung fest-gestellt hat. Damit erweist sich das Gesetz als planwidrig unvollst344ndig. Es liegt eine verdeckte Regelungsl374cke (vgl. Larenz, aaO, S. 377) vor, weil die Verweisung in 247 439 Abs. 4 BGB keine Einschr344nkung f374r den Anwendungsbereich der Richtlinie enth344lt und deshalb mit dieser nicht im Einklang steht. Dass diese Unvollst344ndigkeit des Gesetzes planwidrig ist, ergibt sich daraus, dass der Ge-setzgeber in der Gesetzesbegr374ndung ausdr374cklich seine Absicht bekundet hat, auch und gerade hinsichtlich des Nutzungsersatzes eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen. Somit steht die konkrete Regelungsabsicht hinsichtlich des Nutzungsersatzes nicht lediglich im Widerspruch zu einem generellen, all-gemein formulierten Umsetzungswillen (so aber Schmidt, ZGS 2006, 408, 410). Vielmehr besteht ein Widerspruch zur konkret ge344u337erten, von der Annahme der Richtlinienkonformit344t getragenen Umsetzungsabsicht des Gesetzgebers. Deshalb ist auszuschlie337en, dass der Gesetzgeber 247 439 Abs. 4 BGB in glei-cher Weise erlassen h344tte, wenn ihm bekannt gewesen w344re, dass die Vor- 25 - 13 - schrift nicht im Einklang mit der Richtlinie steht. Diese Annahme wird dadurch best344tigt, dass der Gesetzgeber nunmehr eine Gesetzes344nderung in die Wege geleitet hat, die der im Streitfall ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften Rechnung tragen und eine richtlinienkonforme Umsetzung der Richtlinie gew344hrleisten soll (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 15. Oktober 2008, BT-Drs. 16/10607, S. 4, 5 f.). Danach soll 247 474 Abs. 2 BGB dahingehend neu gefasst werden, dass 247 439 Abs. 4 BGB auf einen Verbrauchsg374terkauf mit der Ma337gabe anzuwenden ist, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. bb) Die bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bestehende verdeckte Regelungsl374cke ist durch eine einschr344nkende Anwendung des 247 439 Abs. 4 BGB f374r F344lle des Verbrauchsg374terkaufs (247 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu schlie-337en. Die Vorschrift ist in solchen F344llen einschr344nkend dahingehend anzuwen-den, dass die in Bezug genommenen Vorschriften 374ber den R374cktritt nur f374r die R374ckgew344hr der mangelhaften Sache selbst eingreifen, hingegen nicht zu ei-nem Anspruch des Verk344ufers auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen oder auf Wertersatz f374r die Nutzung der mangelhaften Sache f374hren (so auch Ge-bauer, AnwBl 2007, 314, 319; Theisen, GPR 2007, 276, 281 f.; Witt, NJW 2006, 3322, 3325). Diese Einschr344nkung ist nach dem Gebot richtlinienkonformer Rechtsfortbildung erforderlich, weil eine Verpflichtung des K344ufers zur Zahlung von Nutzungsersatz mit Art. 3 der Richtlinie nicht vereinbar ist. Anders l344sst sich der dargestellte Widerspruch zwischen den gesetzgeberischen Zielen 226 einer-seits Begr374ndung eines Anspruchs auf Nutzungsersatz, andererseits Richtli-nienkonformit344t 226, der eine planwidrige Regelungsl374cke begr374ndet, im Wege richterlicher Rechtsfortbildung nicht l366sen. 26 Die Regelungsl374cke besteht zwar nur im Hinblick auf den im Verh344ltnis zu 247 13 BGB engeren Verbraucherbegriff des Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richt- 27 - 14 - linie. Die Ausf374llung der L374cke im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbil-dung ist jedoch auf alle Konstellationen des Verbrauchsg374terkaufs und damit des Verbraucherbegriffs gem344337 247 13 BGB zu erstrecken, weil insoweit der Ein-heitlichkeitswille des nationalen Gesetzgebers in Bezug auf den Verbraucher-begriff zu ber374cksichtigen ist (vgl. Herresthal, NJW 2008, 2475, 2477, unter Hinweis auf BT-Drs. 14/3195, S. 32). Hingegen bleibt es in F344llen, in denen kein Verbrauchsg374terkauf im Sin-ne des 247 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt, bei der uneingeschr344nkten Anwen-dung des 247 439 Abs. 4 BGB. Eine Ausdehnung der teleologischen Reduktion des 247 439 Abs. 4 BGB auch auf solche F344lle widerspr344che dem Wortlaut und dem eindeutig erkl344rten Willen des Gesetzgebers, dem Verk344ufer f374r den Fall der Ersatzlieferung einen Anspruch auf Herausgabe der vom K344ufer gezogenen Nutzungen zuzubilligen (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2006, aaO, Tz. 15 m.w.N.). Da solche F344lle au337erhalb des Anwendungsbereichs der Richt-linie liegen, ergibt sich insoweit aus der fehlenden Richtlinienkonformit344t auch keine planwidrige Regelungsl374cke. 28 cc) Die teleologische Reduktion f374hrt nicht zur faktischen Derogation des 247 439 Abs. 4 BGB, denn die Regelung bleibt in F344llen des Verbrauchsg374ter-kaufs hinsichtlich der Verweisung auf die R374cktrittsvorschriften 374ber die R374ck-gew344hr der mangelhaften Sache und in den 374brigen F344llen insgesamt anwend-bar. Es bedarf deshalb keiner Er366rterung, ob im Rahmen einer gemeinschafts-rechtskonformen Rechtsfortbildung auch die vollst344ndige Nichtanwendung einer Norm gerechtfertigt sein kann (so Herresthal, Rechtsfortbildung, aaO, S. 321 ff.; aA Canaris, aaO, S. 94; Gebauer, aaO, Rdnr. 51). 29 dd) Die Rechtsfortbildung verletzt (entgegen Hummel, EuZW 2007, 268, 272) auch nicht die Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 30 - 15 - GG). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Befug-nis der Gerichte zur Fortbildung des Rechts anerkannt; aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des Gesetzes folgt kein Verbot f374r die Ge-richte, vorhandene L374cken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schlie337en (BVerfGE 82, 6, 11 f.; 111, 54, 82, jeweils m.w.N.). 31 Zwar d374rfen die Gerichte eine eindeutige Entscheidung des Gesetzge-bers nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen ver344ndern. Durch die hier vorgenommene Rechtsfortbildung wird jedoch der erkennbare Wille des Gesetzgebers nicht beiseite geschoben. Vielmehr wird aus der in der Geset-zesbegr374ndung niedergelegten Regelungsabsicht des Gesetzgebers entnom-men, dass eine L374cke besteht und in welcher Weise sie geschlossen werden soll (vgl. BVerfGE 82, aaO). Denn aus den Gesetzesmaterialen ist 226 wie bereits dargelegt 226 die konkrete Absicht des Gesetzgebers erkennbar, eine richtlinien-konforme Regelung zu schaffen. Somit liegt eine der richtlinienkonformen teleo-logischen Reduktion des 247 439 Abs. 4 BGB entgegenstehende Wertungsent-scheidung des Gesetzgebers nicht vor (vgl. auch Herresthal, NJW 2008, aaO; aA Fischinger, EuZW 2008, 312, 313). ee) Der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spricht ebenfalls (entgegen Schmidt, aaO, S. 409) nicht gegen die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung. 32 Das rechtsstaatliche Prinzip der Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG) bedeutet in erster Linie Vertrauensschutz f374r den B374rger. Durfte die betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient die-ses Interesse bei einer Abw344gung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich ge-sch374tzte Positionen vor (vgl. BVerfGE 72, 175, 196; 84, 212, 227; BGHZ 132, 119, 130). Das ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil die teleologische Re- 33 - 16 - duktion des 247 439 Abs. 4 BGB sich im Rahmen vorhersehbarer Entwicklung h344lt. Eine uneingeschr344nkte Anwendung der Vorschrift konnte nicht als gesi-chert angesehen werden, weil 247 439 Abs. 4 BGB von Anfang an in hohem Ma-337e umstritten war (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2006, aaO, Tz. 10 f. m.w.N.) und auch die Richtlinienkonformit344t der Vorschrift von zahlreichen Stim-men im Schrifttum verneint wurde (aaO, Tz. 20 m.w.N.). ff) Der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung l344sst sich schlie337lich nicht entgegenhalten, sie laufe auf eine horizontale Direktwirkung der Richtlinie hin-aus, die dieser nicht zukomme (so Habersack/Mayer, aaO, S. 257; Schulze, GPR 2008, 128, 131; vgl. auch Franzen, JZ 2003, 321, 327). 34 Allerdings kann nach st344ndiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften auch eine klare, genaue und unbedingte Richtli-nienbestimmung, mit der dem Einzelnen Rechte gew344hrt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem sich aus-schlie337lich Private gegen374berstehen, nicht als solche Anwendung finden (EuGH, Urteil vom 26. Februar 1986 226 Rs. 152/84, Slg. 1986, S. 723, Rdnr. 48 226 Marshall/Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority; Urteil vom 5. Oktober 2004, aaO, Rdnr. 108 f. 226 Pfeiffer u. a./ Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut e.V.; Urteil vom 7. Juni 2007 226 Rs. C-80/06, Slg. 2007, I S. 4473, Rdnr. 20 226 Carp Snc di L. Moleri e.V. Corsi/Ecorad Srl.). Um eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie geht es hier jedoch nicht, auch nicht in Form einer (lediglich) negativen Anwendung der Richtlinie im Verh344ltnis zwischen Privaten (daf374r aber Kre337e, ZGS 2007, 215, 216; ablehnend zu einem solchen Rechtsinstitut von Danwitz, JZ 2007, 697, 702 ff.). Der Senat be-schr344nkt sich vielmehr auf eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion, die 226 wie ausgef374hrt 226 im Rahmen des vom nati-onalen Recht einger344umten Beurteilungsspielraums m366glich und notwendig ist. 35 - 17 - II. Revision des Kl344gers 36 37 Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch des Kl344gers nach 247 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG verneint. Der Kl344ger kann gem344337 247 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG von der Beklagten verlangen, dass diese es unterl344sst, im Zusammenhang mit einer Ersatzlieferung im Sinne des 247 439 Abs. 1 BGB Verbrauchern f374r die Nutzung der mangelhaften Sache Betr344ge in Rechnung zu stellen. Nach 247 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG kann im Interesse des Verbraucherschut-zes auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen Vorschriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucher dienen (Verbrau-cherschutzgesetze). Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier erf374llt. 38 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Bestimmung des 247 439 BGB um eine Vorschrift, die dem Schutz des Verbrau-chers dient. Dies ergibt sich bereits aus 247 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG. Danach sind Verbraucherschutzgesetze insbesondere die Vorschriften des B374rgerlichen Ge-setzbuchs, die f374r Verbrauchsg374terk344ufe gelten. Dass 247 439 BGB auch auf ei-nen Verbrauchsg374terkauf im Sinne des 247 474 Abs. 1 Satz 1 BGB anwendbar ist, bedarf keiner n344heren Er366rterung. Die Vorschrift des 247 439 BGB w344re nur dann nicht als Verbraucherschutzgesetz anzusehen, wenn der Verbraucher-schutz in der Norm nur untergeordnete Bedeutung h344tte oder nur eine zuf344llige Nebenwirkung der Regelung w344re (BT-Drs. 14/2658, S. 53 zur insofern unver-344ndert 374bernommenen Vorg344ngerregelung in 247 22 AGBG). Dies ist indes nicht der Fall. 39 Die Vorschrift 374ber die Nacherf374llung in 247 439 BGB dient auch dem Verbraucherschutz. Sie bezweckt, Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie umzuset- 40 - 18 - zen (BT-Drs. 14/6040, S. 230). Deren verbrauchersch374tzender Charakter kommt dadurch zum Ausdruck, dass die Richtlinie nach ihrem Art. 10 in den Anhang der "Liste der Richtlinien nach Art. 1" der Richtlinie 98/27/EG des Euro-p344ischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 374ber Unterlassungskla-gen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. EG Nr. L 166, S. 51) als verbrauchersch374tzende Richtlinie aufgenommen worden ist. Die Richtlinie 374ber Unterlassungsklagen wiederum ist durch die Vorg344ngerregelung zu 247 2 UKlaG, 247 22 AGBG, in deutsches Recht umgesetzt worden (vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 52). Dass 247 439 BGB seinem Wortlaut nach nicht ausdr374cklich auf den Verbrauchsg374terkauf Bezug nimmt, vielmehr in seinem Anwendungsbereich nicht auf Verbrauchsg374terk344ufe beschr344nkt ist, ist unerheblich. Der Gesetzge-ber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat sich daf374r entschieden, die Verbrauchsg374terkaufrichtlinie nicht in einem separaten Verbrauchsg374terkaufge-setz in nationales Recht umzusetzen, sondern die allgemeinen Vorschriften des B374rgerlichen Gesetzbuchs 374ber den Kauf (247247 433 ff. BGB) nach den Vorgaben der Richtlinie auszugestalten und nur einige wenige Bestimmungen in ihrem Anwendungsbereich auf den Verbrauchsg374terkauf zu beschr344nken (247247 476 bis 479 BGB). Dass 247 439 Abs. 4 BGB (auch) dem Schutz der Verbraucher dient, erhellt schon daraus, dass nach 247 475 Abs. 1 BGB eine von 247 439 BGB zu Las-ten des Verbrauchers abweichende Vereinbarung unzul344ssig ist. 41 2. Verlangt die Beklagte im Zusammenhang mit einer Ersatzlieferung im Sinne des 247 439 Abs. 1 BGB von Verbrauchern Wertersatz f374r die Nutzung der mangelhaften Sache, handelt sie damit der Vorschrift des 247 439 Abs. 4 BGB zuwider. 247 439 Abs. 4 BGB ist 226 wie bereits ausgef374hrt 226 im Falle des Verbrauchsg374terkaufs einschr344nkend dahingehend anzuwenden, dass dem Verk344ufer, der zum Zwecke der Nacherf374llung eine mangelfreie Sache liefert, 42 - 19 - kein Anspruch auf Wertersatz f374r Nutzungen gegen den K344ufer zusteht. Da auch eine andere Anspruchsgrundlage f374r ein derartiges Begehren des Verk344u-fers nicht ersichtlich ist, hat die Ersatzlieferung nach 247 439 Abs. 4 BGB im Falle des Verbrauchsg374terkaufs in der Weise zu erfolgen, dass der Verk344ufer eine mangelfreie Sache liefert und vom K344ufer lediglich R374ckgew344hr der mangelhaf-ten Sache fordern kann. Verlangt der Verk344ufer in einem solchen Fall dar374ber hinaus Wertersatz f374r Nutzungen, macht er 226 der Vorschrift des 247 439 Abs. 4 BGB zuwider 226 einen Anspruch geltend, der ihm nicht zusteht. 3. Schlie337lich liegt die Inanspruchnahme der Beklagten auf Unterlassung auch im Interesse des Verbraucherschutzes, weil der dargelegte Versto337 die Kollektivinteressen der Verbraucher ber374hrt. Er reicht seinem Gewicht und sei-ner Bedeutung nach 374ber den Einzelfall hinaus, weil anzunehmen ist, dass Ver-k344ufer in einer Vielzahl von F344llen von Verbrauchern die Zahlung einer Nut-zungsentsch344digung verlangen. Dies l344sst eine generelle Kl344rung der Frage geboten erscheinen (vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 53). 43 C. Nach alledem ist die Revision der Beklagten zur374ckzuweisen. Auf die Revision des Kl344gers ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit die Berufung des Kl344gers gegen die Abweisung des mit der Revision allein noch verfolgten Unterlassungsantrages (urspr374nglicher Klageantrag zu I 2) zur374ckgewiesen worden ist (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden, da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO). Da der Kl344ger von der Beklagten verlangen kann, dass diese es unterl344sst, im Zusammenhang mit einer Ersatzlieferung im Sinne des 247 439 Abs. 1 BGB Verbrauchern Betr344ge f374r 44 - 20 - die Nutzung der mangelhaften Sache in Rechnung zu stellen, ist das erstin-stanzliche Urteil abzu344ndern und die Beklagte entsprechend zu verurteilen. Ball Wiechers Dr. Wolst Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 01.02.2005 - 7 O 10714/04 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 23.08.2005 - 3 U 991/05 -
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