BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 200/06 vom 1. Februar 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 544 Abs. 7, 563 Abs. 1 Satz 2 Bei einer Zur374ckverweisung im Beschlusswege nach 247 544 Abs. 7 ZPO kommt in entsprechender Anwendung von 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch die Zur374ckverwei-sung an einen anderen Spruchk366rper des Berufungsgerichts in Betracht. BGH, Beschl. v. 1. Februar 2007 - V ZR 200/06 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 1. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Dem Kl344ger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Fristen zur Einlegung und zur Begr374ndung der Nichtzulassungsbeschwerde gew344hrt. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 8. M344rz 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem Kl344ger ein Anspruch auf Zahlung weiterer 2.337.000 200 nebst Zinsen ab-erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an den 14. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde I. Der Kl344ger erwarb 1994 von der sp344ter in die Beklagte eingemeindeten Gemeinde L. ein Grundst374ck, um darauf eine Freizeiteinrichtung und Saunaanlage zu betreiben. Das Vorhaben scheiterte daran, dass die Beklagte 1 - 3 - die Erteilung der notwendigen kommunalaufsichtlichen Genehmigung erfolg-reich hintertrieb. Der Kl344ger verlangt nunmehr von der Beklagten Ersatz des ihm entgangenen Gewinns, hilfsweise Ersatz seines Vertrauensschadens. Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Die Be-rufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen. Die dagegen eingelegte Revision hat der Senat nicht zur Entscheidung angenommen (V ZR 472/99). In dem anschlie337enden Betragsverfahren, um das es hier geht, hat der Kl344ger Zahlung von zuletzt 15.102.582,30 200 nebst Zinsen verlangt. Das Land-gericht hat ihm 163.000 200 zugesprochen und die Klage im 334brigen abgewiesen. Die Berufung des Kl344gers hat das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwer-de des Kl344gers, mit welcher dieser die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 2.337.000 200 nebst Zinsen erreichen will. Die Beklagte beantragt die Zur374ckweisung der Beschwerde. 2 II. 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, in dem Grundurteil sei lediglich die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des aus der Vertragsvereitelung entstandenen Schadens festgestellt worden, aber offen geblieben, ob es sich um den Vertrauens- oder den Erf374llungsschaden handele. In der Sache stehe dem Beklagten jedoch ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu. Dieser sei nur mit 163.000 200 zu bemessen. Der Kl344ger habe zwar "ein durch-dachtes Konzept und eine gute Planung" gehabt. Dass sein entgangener Ge-winn den (ihm als Vertrauensschaden) zugesprochenen Betrag 374bersteige, da-von habe es sich nicht 374berzeugen k366nnen. 3 - 4 - 2. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, indem es ihm keine Gelegenheit gegeben hat, zu den Gr374nden Stellung zu nehmen, aus denen es einen 374ber 163.000 200 hinausgehenden entgangenen Gewinn des Kl344gers ver-neint hat. 4 a) Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewis-senhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf - selbst unter Ber374cksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen - nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 96, 189, 204; 108, 341, 345 f.). Es hat in einem solchen Fall auf seine (ge344nderte) Rechtsauf-fassung hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine M366glichkeit zur Stellung-nahme zu er366ffnen (BVerfGE 84, 188, 191; 86, 133, 144; 98, 218, 263; BVerfG NVwZ 2006, 586, 587). 5 b) Das hat das Berufungsgericht hier vers344umt. 6 aa) Sein Vers344umnis ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass das Berufungsgericht den Kl344ger mit seiner Annahme 374berrascht h344tte, ein entgan-gener Gewinn lasse sich jenseits der ersten f374nf Betriebsjahre nicht seri366s beur-teilen. Diese Auffassung hat n344mlich schon der in erster Instanz t344tig geworde-ne Sachverst344ndige M. vertreten. Er ist davon bei seiner Befragung durch das Berufungsgericht nicht abger374ckt. Auch der von dem Berufungsge-richt hinzugezogene Sachverst344ndige Dr. V. hat diese Annahme nicht in Zweifel gezogen. Das Berufungsgericht war an seiner Einsch344tzung entgegen der Meinung des Kl344gers nicht aus Rechtsgr374nden gehindert. Zwar stellte sein 7 - 5 - Grundurteil die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des Erf374llungsschadens ohne zeitliche Begrenzung fest. Das Berufungsgericht sieht sich aber nicht aus Rechtsgr374nden, sondern deshalb daran gehindert, dem Kl344ger einen entgange-nen Gewinn jenseits von f374nf Jahren nach der Betriebsaufnahme zuzuspre-chen, weil er sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit absch344tzen lasse. Dem steht das Grundurteil nicht entgegen. bb) Das Berufungsgericht war auch nicht gehindert, bei der Ermittlung des dem Kl344ger entgangenen Gewinns die von dem in erster Instanz mit der Sache befassten Sachverst344ndigen M. seiner Berechnung zugrunde ge-legten Ans344tze unter Ber374cksichtigung der Ausf374hrungen des von ihm selbst hinzugezogenen Sachverst344ndigen Dr. V. kritisch zu hinterfagen und eine abweichende Berechnungsmethode anzuwenden. Es durfte dabei das ge-sch344ftliche Risiko ber374cksichtigen und die Frage aufwerfen, ob der Kl344ger an-gesichts seiner bisherigen gesch344ftlichen Erfahrungen zu der F374hrung eines Sauna- und Badebetriebs in der Lage war, den er sich hier vorgenommen hatte. 8 cc) Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, dass der Kl344ger auch bei gewissenhafter Prozessf374hrung und insbesondere bei gewissenhafter Vor-bereitung der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit dieser Wendung des Rechtsstreits nicht rechnen konnte. 9 (1) Der Sachverst344ndige Dr. V. stimmte zwar nicht mit allen von dem Sachverst344ndigen M. angesetzten Einzelpositionen 374berein, folgte aber dessen Berechnung. Einen Ansatz f374r die von dem Berufungsgericht angestell-ten 334berlegungen hatte weder die schrifts344tzliche Vorbereitung der m374ndlichen Verhandlung durch die Parteien noch die Anh366rung der beiden Sachverst344ndi-gen durch das Berufungsgericht ergeben. Sie war auch deswegen nicht zu er- 10 - 6 - warten, weil der Sachverst344ndige M. selbst Leiter eines gro337en Badebe-triebs ist und 374ber gro337e Erfahrung bei der betriebswirtschaftlichen Bew344ltigung eines solchen Unternehmens hat. Wenn das Berufungsgericht bei dieser Sach-lage zu anderen Erkenntnissen kam, musste es die Parteien vor seiner Ent-scheidung darauf hinweisen und ihnen Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen. (2) Nach der 334berzeugung des Berufungsgerichts scheitert der Kl344ger vor allem an dem gesch344ftlichen Risiko und seiner fehlenden beruflichen Erfah-rung bei der F374hrung eines anspruchsvolleren B344derbetriebs. Der erste Ge-sichtspunkt ist in dem schriftlichen Gutachten des Sachverst344ndigen M. gestreift, der zweite in der Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht kurz an-gesprochen worden. Keiner der beiden Sachverst344ndigen ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kl344ger bei der Umsetzung seines Konzepts auf Schwierigkei-ten gesto337en w344re, die er nicht oder nur mit gesch344ftlichen Nachteilen h344tte meistern k366nnen. Welche Risiken dies konkret h344tten sein sollen, war nicht vor-getragen und wird von dem Berufungsgericht auch in seinem Urteil nicht n344her erl344utert. Die gesch344ftliche Eignung des Kl344gers ist von dem Gericht in der m374ndlichen Verhandlung hinterfragt worden. Ob dazu die aus der Niederschrift der m374ndlichen Verhandlung zu entnehmende Frage ausreichte, ob der Kl344ger in der Lage sei, sich mit seinem Konzept am Markt zu behaupten, ist zweifel-haft, kann aber offen bleiben. Denn es haben sich keine konkreten Anhalts-punkte daf374r ergeben, dass der Kl344ger zur F374hrung eines solchen Betriebs und auch nicht in der Lage gewesen w344re, sich den bei ihm nicht vorhandenen, aber erforderlichen Sachverstand etwa durch Anstellung eines Betriebsleiters zu be-schaffen. Worauf das Berufungsgericht seine gegenteilige Annahme konkret st374tzt, l344sst das Berufungsurteil nicht erkennen. Es bescheinigt dem Kl344ger vielmehr ausdr374cklich ein durchdachtes Konzept und eine gute Planung. Dass 11 - 7 - seine Klage im Kern an diesen beiden Umst344nden, denen das Berufungsgericht nicht weiter nachgegangen ist, scheitern k366nnte, damit konnte der Kl344ger bei dieser Sachlage nicht rechnen. Zu diesem Ergebnis konnte das Berufungsge-richt nur nach n344herer Sachaufkl344rung und auch nur gelangen, wenn diese hin-reichend konkrete Anhaltspunkte daf374r erbrachte, dass und in welchem Umfang der Kl344ger bei der Umsetzung seines Plans an diesen Umst344nden gescheitert w344re. N344here Sachaufkl344rung konnte das Berufungsgericht sachgerecht zudem nur erreichen, wenn es die Parteien auf die Notwendigkeit dazu hinwies und ihnen Gelegenheit gab, dazu n344her vorzutragen. Beides ist unterblieben und macht die Entscheidung des Berufungsgerichts zu einer mit Art. 103 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarenden 334berraschungsentscheidung. 3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen, um die erforderliche Sachaufkl344rung nachzu-holen. Dabei macht der Senat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Diese M366glichkeit ist zwar in 247 544 Abs. 7 ZPO nicht ausdr374cklich vorgesehen. Auf diesen Fall ist 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO aber entsprechend anzuwenden. Die Verletzung des Grundrechts auf rechtliches Geh366r w374rde n344mlich ohne die Regelung des 247 544 Abs. 7 ZPO regelm344337ig nicht nur zur Zu-lassung der Revision, sondern auch dazu f374hren, dass die Sache nach einge-legter Revision an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen ist, um das rechtli-che Geh366r nachtr344glich zu gew344hren. Diesen Vorgang soll das Revisionsgericht im Interesse einer Verfahrensbeschleunigung durch die Zur374ckverweisung im Beschlusswege nach 247 544 Abs. 7 ZPO abk374rzen k366nnen. Ersetzt die Zur374ck-verweisung durch Beschluss aber ohne inhaltliche Einbu337en die Zur374ckverwei-sung durch Revisionsurteil, dann bietet sie auch die gleichen Gestaltungsm366g-lichkeiten (BGH, Beschl. v. 18. Januar 2005, XI ZR 340/03, BGHReport 2005, 939, 940). 12 - 8 - 4. F374r die neue Verhandlung vor dem Berufungsgericht weist der Senat auf folgendes hin: 13 a) Dem Kl344ger ist mit dem rechtskr344ftigen Grundurteil ein Anspruch auf Ersatz seines Erf374llungsschadens dem Grunde nach zugesprochen worden. In diesem Sinne hat der Senat das Grundurteil auch best344tigt. Ersatz seines Ver-trauensschadens kann dem Kl344ger deshalb nur hilfsweise f374r den Fall zuge-sprochen werden, dass sich ein Erf374llungsschaden nicht oder nicht in einem den zuerkannten Betrag 374bersteigendem Umfang sollte nachweisen lassen. 14 b) Bei der Feststellung des entgangenen Gewinns wird den in dem Berufungs-urteil aufgef374hrten Gesichtspunkten mit sachverst344ndiger Unterst374tzung nach 15 - 9 - zugehen sein. Dabei wird auch zu pr374fen sein, ob sich angesichts der nur ge-ringen Erfahrungen des bislang von dem Berufungsgericht herangezogenen Sachverst344ndigen Dr. V. bei der Begutachtung des wirtschaftlichen Betriebs von B344dern eine erneute Heranziehung dieses Sachverst344ndigen empfiehlt. Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 13.11.2003 - 3 O 10774/97 - OLG Dresden, Entscheidung vom 08.03.2006 - 11 U 59/04 -
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