BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 200/06 vom 18. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374n-chen, Zivilsenate in Augsburg, vom 4. Oktober 2006 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl344gerin erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Ver-fahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungs-gericht zur374ckverwiesen. Gegenstandswert: 115.978,05 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin verlangt von den Beklagten restlichen Werklohn; die Beklag-ten rechnen hiergegen mit einem Vorschussanspruch f374r M344ngelbeseitigungs- 1 - 3 - arbeiten auf und verlangen den 374berschie337enden Betrag im Wege der Wider-klage. 2 Die Kl344gerin wurde von den Beklagten im Fr374hjahr 1998 u.a. damit be-auftragt, einen fl374ssigkeitsdichten Betonbelag (Bodenplatten) zum einen f374r ei-nen Schrottplatz des Beklagten zu 1 ("n366rdliche Fl344che") und zum anderen f374r eine Altautoverwertung des Beklagten zu 2 ("s374dliche Fl344che") neu herzustel-len. Das Landgericht hat die Beklagten unter teilweiser Klageabweisung zur Zahlung von 57.978,05 200 als Gesamtschuldner verurteilt. Die Widerklage hat es abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass der Kl344gerin noch ein Restwerk-lohnanspruch in H366he von 114.915,50 200 zugestanden habe. In H366he von 56.937,45 200 h344tten die Beklagten hiergegen wirksam mit einem Anspruch auf Vorschusszahlung f374r M344ngelbeseitigungskosten aufgerechnet. Auf die Beru-fung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zur374ckweisung der weiter-gehenden Berufung die Klage insgesamt abgewiesen und die Kl344gerin auf die Widerklage zur Zahlung eines Kostenvorschusses von 58.000 200 verurteilt. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Kl344gerin, die mit einer Revision weiterhin die vollst344ndige Zur374ckweisung der Berufung erreichen will. 3 II. Die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht, wie die Kl344gerin zu Recht r374gt, auf einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben, soweit zum Nachteil der Kl344gerin erkannt worden ist. In- 4 - 4 - soweit ist die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, 247 544 Abs. 7 ZPO. 5 1. a) Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Betonplatte des Schrott-platzes (n366rdliche Fl344che) angenommen, dass die Kl344gerin nicht die gebotene risikominimierende Ausf374hrungsart, sondern eine Konstruktion mit zu vielen Fu-gen gew344hlt habe und deshalb keine fl374ssigkeitsundurchl344ssige Fl344che herge-stellt worden sei. Daher sei der Betonboden des Schrottplatzes mangelhaft. Aus diesem Grund bestehe M344ngelbeseitigungsbedarf nicht nur - wie vom Landge-richt angenommen - durch Nachbearbeitung des Fugenbereichs einschlie337lich der umgebenden Betonausbr374che. Andererseits sei die vorhandene Bodenplat-te auch nicht vollst344ndig untauglich. Die M344ngel k366nnten und m374ssten durch das Aufbringen einer weiteren, 20 cm starken, fugenlosen Platte auf die vor-handene Platte entsprechend den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachver-st344ndigen R. beseitigt werden. Dies sei zur Erreichung des geschuldeten Zwecks die vergleichbar g374nstigste L366sung. Zu dieser Einsch344tzung, dass die Fl344che grunds344tzlich zu viele Fugen enthalte, ist das Berufungsgericht aufgrund der Ergebnisse des erg344nzend ein-geholten Gutachtens des Sachverst344ndigen Dr. G. vom 19. Juni 2006 sowie dessen Erl344uterungen in der letzten m374ndlichen Verhandlung vom 28. Juni 2006 gelangt. Zuvor war in dem seit 1999 anh344ngigen Rechtsstreit die Frage der Anzahl der notwendigen oder zul344ssigen Fugen nicht angesprochen wor-den. 6 b) Das Berufungsgericht durfte die m374ndliche Verhandlung nicht ohne weiteres schlie337en, nachdem erstmals durch das wenige Tage vor der m374ndli-chen Verhandlung zugegangene schriftliche Gutachten des Sachverst344ndigen Dr. G. und dessen m374ndliche Ausf374hrungen im Termin vom 28. Juni 2006 die 7 - 5 - Frage der Eignung einer Betonfl344che mit zahlreichen Fugenausbildungen f374r den hier in Rede stehenden Zweck thematisiert worden war. Im Hinblick darauf, dass die Parteien zuvor jahrelang 374ber andere Punkte gestritten hatten und die bereits zuvor erstatteten Gutachten den neu eingef374hrten Streitpunkt nicht prob-lematisiert hatten, konnte das Berufungsgericht von der Kl344gerin eine umfas-sende sofortige 304u337erung auf diesen ver344nderten Gesichtspunkt nicht erwarten. In einem solchen Fall muss das Gericht die m374ndliche Verhandlung vertagen, ins schriftliche Verfahren 374bergehen, soweit dies im Einzelfall sachgerecht er-scheint, oder auf Antrag der betreffenden Partei gem344337 247 139 Abs. 5 i.V.m. 247 296 a ZPO eine Frist bestimmen, innerhalb derer die Partei die Stellungnah-me in einem Schriftsatz nachbringen kann. Unterl344sst das Gericht die derart gebotenen prozessualen Reaktionen und verkennt es dabei, dass die Partei sich offensichtlich in der m374ndlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erkl344-ren k366nnen, so verletzt es deren Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbe-schluss vom 13. M344rz 2008 - VII ZR 204/06, BauR 2008, 1029 = NZBau 2008, 445 = ZfBR 2008, 472; BGH, Beschluss vom 18. September 2006 - II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412; Urteil vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123). 2. a) Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, die H366he des Vorschuss-anspruchs sei mit den vom Sachverst344ndigen R. errechneten M344ngelbeseiti-gungskosten von netto 63.000 200 und 90.000 200, zuz374glich der Mehrwertsteuer insgesamt 177.480 200, anzusetzen. Eine Anrechnung von Sowieso-Kosten erge-be sich nicht, weil hiermit im Wesentlichen lediglich die geschuldete Leistung nachgeholt werde. Allerdings sei eine Vorteilsausgleichung durchzuf374hren, weil die durchzuf374hrende Verst344rkung eine erh366hte Traglast, Dauerhaftigkeit sowie Gebrauchstauglichkeit der Fl344che zur Folge habe; diese sch344tze das Gericht auf 30 %, so dass sich der reduzierte Vorschuss noch auf 124.236 200 belaufe. 8 - 6 - b) Auch zu dieser Berechnung, die auf der vom Sachverst344ndigen Dr. G. f374r notwendig erachteten Konstruktion der Bodenplatte mit weniger Fugen be-ruht, h344tte das Berufungsgericht der Kl344gerin weitere Gelegenheit zur Stellung-nahme geben m374ssen. Denn ihm musste sich aufdr344ngen, dass die Kl344gerin von dem oben dargelegten neuen Gesichtspunkt in Bezug auf die Mangelhaf-tigkeit ihrer Leistung 374berrascht war und zu den Konsequenzen nicht sofort um-fassend Stellung nehmen konnte. 9 3. Diese Geh366rsverletzungen sind entscheidungserheblich. 10 Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht unter Ber374cksich-tigung des Vortrags der Kl344gerin, wie sie ihn im nicht nachgelassenen Schrift-satz vom 11. Juni 2006 gehalten hat, und des Vorbringens aus der Nichtzulas-sungsbeschwerdebegr374ndung zu einem anderen Ergebnis gelangt w344re. 11 Das betrifft zum einen die Frage, in welcher Ausf374hrung die Kl344gerin die Bodenplatte schuldete. In Betracht kommt aber auch, dass die Beklagten eine Mitverantwortlichkeit trifft, wenn von ihnen Vorgaben zur Ausbildung der Fugen gemacht worden sein sollten. Schlie337lich k366nnte der Einwand der Kl344gerin Er-folg haben, dass Sowieso-Kosten in Abzug zu bringen sind. Denn der Abzug von Sowieso-Kosten kommt in Betracht, wenn die nach dem Vertrag vereinbar-te Funktionstauglichkeit durch die im Vertrag bestimmte Ausf374hrungsart nicht erreicht wird und der Auftraggeber den begehrten Vorschuss nach den Kosten der Herstellung eines funktionstauglichen Werkes berechnet (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, Rdn. 17, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Hierbei ist zu ber374cksichtigen, dass eine Abrechnung nach Ein-heitspreisen vereinbart war. Die ausschlie337lich angebotene und abgerechnete Position mit Stahlfaserbeton war nach der Behauptung der Kl344gerin ungeeignet 12 - 7 - f374r die Herstellung einer Platte mit weniger Fugen, da bei einer Ausf374hrung mit Stahlfaserbeton Scheinfugen notwendig seien. Eine Platte mit weniger Fugen h344tte eine st344rkere Bewehrung ben366tigt. Daher kommt es in Betracht, dass die vom Berufungsgericht angesetzten Kosten f374r Stahlbetonmatten von vornherein angefallen w344ren. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Augsburg, Entscheidung vom 30.04.2004 - 2 O 3812/99 - OLG M374nchen in Augsburg, Entscheidung vom 04.10.2006 - 27 U 396/04 -
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